Il consenso nel diritto penale: una figura poliedrica

Il consenso può ricoprire, nella materia penale, numerosi ruoli ed essere chiamato a svolgere, a seconda delle situazioni, funzioni diverse.

In alcune disposizioni, il consenso rappresenta un elemento positivo del fatto tipico, in assenza del quale il reato non può dirsi configurato. Ne sono esempi la truffa (art. 640 c.p.) e la circonvenzione di persona incapace (art. 643 c.p.), che richiedono la presenza del consenso della vittima, seppur viziato, rispettivamente, dagli artifizi o dai raggiri e dall’abuso dello stato di infermità o di deficienza psichica.

In altri casi, come nella violazione di domicilio (art. 614 c.p.), nella violenza sessuale (art. 609 bis c.p.) o nell’ipotesi, di recente introduzione, di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti (art. 612 ter c.p.), il consenso rappresenta un elemento negativo della fattispecie, che, se presente, fa venire meno la tipicità del fatto. In tali eventualità, è proprio la mancanza di consenso ad integrare il disvalore di un fatto che, altrimenti, sarebbe pienamente lecito.

Il consenso, talvolta, può essere anche un elemento specializzante, idoneo a far ricadere il fatto all’interno di un’ipotesi meno grave rispetto a quella comune; è quanto accade, ad esempio, nell’omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), che si differenzia dall’omicidio comune (art. 575 c.p.) proprio per la presenza del consenso della vittima.

Nella maggior parte dei casi, tuttavia, la funzione del consenso è quella di escludere l’antigiuridicità del fatto, operando come causa di giustificazione.

L’art. 50 c.p., a tal proposito, statuisce la non punibilità di chi lede o pone in pericolo un bene con il consenso della persona offesa, purché quest’ultima possa validamente disporne. La ratio della norma è, con tutta evidenza, quella di garantire la libertà di autodeterminazione del soggetto, sia pure con alcune inevitabili limitazioni. Dal testo della disposizione, infatti, appare chiaro che, affinché la scriminante operi, non basta che la vittima acconsenta alla lesione del bene protetto, ma è indispensabile che quel bene sia disponibile.

Quanto al concetto di disponibilità del bene, non vi sono dubbi sul fatto che debbano essere considerati disponibili i beni di natura patrimoniale; tradizionalmente viene considerato indisponibile il bene vita, mentre, riguardo all’integrità fisica, la giurisprudenza e la dottrina assolutamente prevalenti sono solite fare rinvio ai limiti imposti dall’art. 5 c.c., il quale fissa il perimetro di liceità degli atti di disposizione del corpo, vietandoli “quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”.

L’indisponibilità del bene vita trova conferma nelle previsioni di cui agli articoli 579 c.p. e 580 c.p., che incriminano, rispettivamente, l’omicidio del consenziente e l’istigazione o aiuto al suicidio. Quest’ultima fattispecie è stata bersaglio di importanti critiche, che ne hanno posto in evidenza l’inattualità e il contrasto con i diritti fondamentali di dignità e di libertà di autodeterminazione del malato. Tali questioni, come noto, sono state recentemente oggetto di ampio dibattito soprattutto con riferimento al caso Cappato, aprendo la strada alla storica pronuncia in cui la Corte costituzionale[1] ha dichiarato “non punibile, a determinate condizioni, chi agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di un paziente tenuto in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetto da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che egli reputa intollerabili ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli”.

Ad ogni modo, il consenso, affinché possa avere un’efficacia scriminante, deve inderogabilmente presentare una serie di caratteri: deve essere personale, libero, validamente prestato dal titolare del diritto, esente da vizi (violenza o errore), attuale e informato. Il consenso, inoltre, può essere in qualunque momento revocato prima della commissione del fatto.

Il concetto di consenso informato acquista rilevanza soprattutto con riguardo al trattamento medico-chirurgico; in ambito medico, infatti, appare indispensabile determinare quali siano i limiti entro cui il sanitario è autorizzato ad incidere sui diritti costituzionalmente garantiti del paziente, quali la vita e l’integrità fisica. Il consenso informato trova attualmente disciplina all’interno dalla Legge n. 219/2017 (“Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”), la quale contiene prescrizioni in ordine alle modalità in cui il consenso stesso deve essere manifestato. La disciplina legislativa attribuisce ad ogni persona “il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o  della  rinuncia  ai  medesimi”, nell’ottica di favorire la costituzione di una relazione di fiducia tra medico e paziente, la c.d. alleanza terapeutica, ritenuta condizione indispensabile per garantire una tutela adeguata dei diritti fondamentali dell’individuo (vita, salute, dignità e autodeterminazione).

Ci si chiede quali siano le conseguenze nel caso in cui il trattamento medico venga eseguito senza il preventivo consenso del paziente. Sul punto, la giurisprudenza[2] distingue a seconda che l’esito finale dell’intervento sia fausto o infausto. Nel primo caso, la responsabilità penale del medico va esclusa in quanto non c’è un fatto tipico: la fattispecie, infatti, non risulta inquadrabile né nel reato di lesioni, rispetto al quale, essendo l’esito fausto, manca l’elemento della malattia, né nel reato di violenza privata, rispetto al quale, non sussistendo un dissenso attuale, viene meno il requisito della costrizione. Nel caso di esito infausto, invece, le Sezioni Unite ritengono configurabile una responsabilità colposa (per lesione o, nei casi più gravi, per omicidio) in capo al medico che, animato da uno scopo terapeutico, abbia intrapreso il trattamento sanitario in assenza del consenso del paziente. Si tratta, a ben vedere, di un’ipotesi di colpa alquanto peculiare poiché essa sussiste anche qualora l’intervento venga eseguito a regola d’arte. In pratica, la responsabilità colposa non viene qui fondata, come accade normalmente, sull’inosservanza di regole cautelari, bensì sulla violazione della legge sul consenso informato, la quale persegue finalità di tutela della libertà e dell’autodeterminazione sanitaria della persona, che sono, con tutta evidenza, ben diverse da quelle proprie delle regole cautelari.

Spesso si discute in merito alla rilevanza scriminante dei casi di consenso presunto e di consenso putativo.

Con l’espressione consenso presunto si è soliti fare riferimento alla situazione in cui viene a trovarsi colui che, pur essendo consapevole del fatto che il consenso dell’avente diritto manca, agisce presumendo che l’interessato avrebbe dato il proprio consenso qualora avesse conosciuto la situazione. Di consenso putativo, invece, si parla quando l’agente realizza il fatto tipico ritenendo sussistente un consenso in realtà mancante. Quest’ultima ipotesi risulta pacificamente riconducibile alla disciplina dell’errore sulle cause di giustificazione di cui all’art. 59, comma 4, c.p., con la conseguenza che, se l’errore in cui versa il soggetto non dipende da colpa, egli andrà esente da responsabilità penale per difetto di dolo, mentre, se l’errore è colposo e il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo, l’agente risponderà a titolo di colpa. Il consenso presunto, viceversa, non pare essere in grado di assumere alcuna efficacia esimente.

La scriminante del consenso dell’avente diritto, inoltre, è stata talvolta invocata come causa di giustificazione per le condotte violente poste in essere nello svolgimento di un’attività sportiva. Si è affermato, in alcune occasioni, che la scelta di partecipare ad una manifestazione sportiva comporta inevitabilmente l’assenso a subire tutte le conseguenze sull’incolumità fisica che derivano dalla partecipazione. Tale orientamento, tuttavia, si pone in evidente contrasto con i limiti alla disponibilità dell’integrità fisica descritti dall’art. 5 c.c. ed è per questa ragione che la giurisprudenza maggioritaria si è ormai orientata nel senso del suo superamento. La tesi oggi prevalente, infatti, ritiene che venga integrata una scriminante non codificata, la c.d. scriminante sportiva, la quale, in sostanza, individua in favore dello sportivo un’area di liceità penale più estesa rispetto a quella delineata dal mero rispetto delle regole del gioco.

Più in generale, la tematica del consenso dell’avente diritto ha dato vita a interessanti discussioni anche con riguardo al suo rapporto con i reati colposi.

Dottrina e giurisprudenza si sono chieste, ad esempio, se sia idonea ad assumere qualche rilievo scriminante la circostanza che la persona offesa dal reato abbia prestato il proprio consenso alla violazione delle regole cautelari poste a presidio di una determinata attività. In sostanza, il quesito che ci si pone è il seguente: il titolare del diritto può acconsentire ad un innalzamento della soglia di rischio delineata dalle norme cautelari e dare il proprio consenso ad un’esposizione a pericolo della propria vita o integrità fisica?

La giurisprudenza, prendendo le mosse da un’asserita incompatibilità tra consenso e colpa, tende a rispondere negativamente, affermando che il consenso non può mai avere ad oggetto diritti indisponibili, nemmeno quando è rivolto alla sola esposizione a pericolo e non alla lesione del bene protetto.

In dottrina, pur non essendo del tutto abbandonata la tesi negativa, si sono fatte strada anche posizioni più possibiliste. Alcuni autori, in particolare, sostengono che il consenso alla violazione di regole cautelari prestato in relazione ad attività non direttamente lesive ma soltanto pericolose abbia un valore scriminante anche oltre i limiti dettati dall’art. 5 c.c., dovendo la disponibilità del diritto essere valutata in concreto dal soggetto consenziente, sulla base di un bilanciamento degli interessi.

Il consenso dell’avente diritto, in conclusione, rappresenta un istituto poliedrico, che dà vita a numerosi spunti di riflessione e che è destinato a rivestire un ruolo di crescente importanza nella materia penale.

[1] Corte cost., sent. n. 242 del 2019

[2] Cass. Pen., Sez. Un., sent. n. 2437 del 2009, Giulini