Il contraddittorio pre e tele-procedimentale

Nell’articolo “Una soluzione per la controversa obbligatorietà del contraddittorio endoprocedimentale tributario“, pubblicato su Salvis Juribus il 18 luglio scorso, il principio della disapplicazione delle norme statali in contrasto con quelle comunitarie, elaborato dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria (sentenza numero 9 del 25 giugno 2018) è sembrato una valida base, affinchè il problema del riconoscimento del diritto generalizzato al contraddittorio preventivo in ambito tributario fosse nuovamente rimesso alle Sezioni Unite da parte di una Sezione Semplice della Cassazione.

Un’attenzione sempre maggiore al diritto comunitario emerge anche dalla sentenza di rinvio n. 1270 del 2 luglio 2018, con cui la seconda sezione della Commissione Tributaria Regionale per la Toscana ha accolto il principio della Suprema Corte (VI Sezione, ordinanza numero 18349 del 19 settembre 2016), secondo cui l’omessa attivazione del contraddittorio endoprocedimentale comporta la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli articoli 41 (diritto ad una buona amministrazione), 47 (diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale) e 48 (diritti della difesa) della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.

Come noto, il D.P.R. 602/1973, articolo 77, comma 2-bis, introdotto con il D.L. 70/2011, prevede che “l’agente della riscossione è tenuto a notificare al proprietario dell’immobile una comunicazione preventiva contenente l’avviso che, in mancanza del pagamento delle somme dovute entro il termine di trenta giorni, sarà iscritta l’ipoteca di cui al comma 1“.

Tale obbligatoria comunicazione non era prevista nel testo previgente. Tuttavia, la Cassazione con la citata ordinanza ha omologato la disciplina precedente a quella sopravvenuta, statuendo la nullità dell’iscrizione ipotecaria nel caso di mancata comunicazione preventiva, così rispettando l’orientamento espresso dalla Cassazione a Sezioni Unite nelle sentenze gemelle numero 19667/2014 e 19668/2014, che non sono apparse in contrasto con la successiva sentenza numero 24823/2015 delle stesse Sezioni Unite.

Si sottolinea che all’omessa comunicazione preventiva dell’iscrizione ipotecaria, come introdotta nel 2011 dalla novella dell’articolo 77 D.P.R. 602/1973, non consegue espressamente la pena della nullità. Chiaramente, tale sanzione non era prevista nella versione previgente, che non comprendeva appunto il comma 2-bis.

In sostanza, il giudice di legittimità ha omologato due dettati normativi, di cui il primo non contemplava l’obbligo di comunicazione preventiva e il secondo, che prevedeva tale obbligo,  non lo sanzionava con la nullità dell’iscrizione ipotecaria, in caso di omissione.

Nella predetta ordinanza il giudice di legittimità fa ricadere l’iscrizione ipotecaria in una questione specifica, perchè distingue tra l’assenza di contraddittorio nell’ambito “endoprocedimentale” dell’accertamento e l’assenza del contraddittorio nell’ambito “postprocedimentale” della riscossione.

Deve invece riconoscersi che l’ambito “endo-procedimentale è meglio definibile “pre-procedimentale” o preventivo, mentre l’ambito “post-procedimentale” è in realtà “tele-procedimentale”, in quanto si colloca nella fase finale del procedimento. Insomma, il controverso tema dell’obbligatorietà del contraddittorio si può porre prima del procedimento o nella fase finale del procedimento, ma naturalmente la sua collocazione temporale non rileva ai fini del diritto alle garanzie dettate dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’unione Europea.

Anche da questo punto di vista, quindi, sarebbe opportuno che la questione fosse nuovamente rimessa alle Sezioni Unite della Cassazione ai sensi dell’articolo 374 del codice di procedura civile.