Pubblicato 4 August 2016 | by Antonello Amari | in Contratti

Il contratto autonomo di garanzia: la clausola di pagamento a “prima richiesta”

La fideiussione ed il contratto autonomo di garanzia sono annoverabili tra le garanzia personali che conferiscono al soggetto che ne beneficerà una pretesa creditoria valevole nei riguardi del soggetto garante. E’ subito evidente la linea di distinzione tra tali garanzie e quelle reali che, invece, vincolano determinati beni per il soddisfacimento delle pretese creditorie e che esplicano i loro effetti anche nei riguardi dei terzi acquirenti. Le garanzie personali rafforzano la posizione creditoria ampliando la garanzia del creditore a tutti quei beni, presenti e futuri che fanno parte del terzo garante.

Il Codice civile non definisce la fideiussione ma il fideiussore così, infatti, recita l’art.1936 c.c.: “E’ fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”, la norma, quindi, definisce il soggetto garante e non la garanzia. Elementi caratterizzanti la fideiussione sono: la solidarietà e l’accessorietà rispetto al rapporto principale. La solidarietà si evince dal dettato di cui all’art. 1944 c.c. ove è previsto che il fideiussore sia obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Il creditore potrà rivolgersi sia all’uno che all’altro. Tuttavia, allo scopo di attenuare il rapporto di solidarietà, è prevista la possibilità che venga convenuto che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale, si tratta del cosiddetto beneficium excussionis per far valere il quale il fideiussore dovrà indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione. Ad ogni modo, la solidarietà si atteggia in modo peculiare in quanto il soggetto fideiuvato dovrà rimborsare al garante quanto sia stato costretto a pagare nell’adempimento dell’obbligazione fideiussoria. Il secondo tratto peculiare della fideiussione è l’accessorietà della stessa rispetto all’obbligazione principale, in virtù del disposto di cui all’art.1939 c.c. secondo cui la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata da un soggetto incapace; ed ancora rileva, in tal senso, quanto previsto dall’art. 1941 c.c. secondo il quale la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né essere prestata a condizioni più onerose. Una delle conseguenze derivanti dall’accessorietà è senza dubbio la possibilità per il fideiussore di opporre al creditore tutte le eccezioni che, non soltanto derivano dal rapporto di garanzia, ma anche quelle che spettano al debitore principale. Ad ogni modo, la relazione di accessorietà tra l’obbligazione principale e quella fideiussoria non elide l’autonomia tra le due obbligazioni che permangono distinte sul piano tanto soggettivo, stante l’alienità del fideiussore rispetto al rapporto garantito, quanto oggettivo poiché l’obbligazione fideiussoria può non coincidere con quella principale potendo essere prestata solo per una parte del debito oppure a condizioni meno onerose. Con riferimento alla possibilità di opporre eccezioni al debitore principale, il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale con esclusione di quelle che riguardano l’incapacità. Tuttavia, le parti possono convenire, con l’apposizione della clausola solve et repete, l’esclusione del diritto del fideiussore di avanzare eccezioni prima di avere adempiuto l’obbligazione di garanzia, in tal modo viene mitigata la posizione di accessorietà della garanzia rispetto all’obbligazione principale. Si è, comunque, rilevato che l’autonomia tra le due obbligazioni opererebbe, in realtà, su di un piano strettamente processuale ragione per cui la funzione di tale clausola è solo quella di obbligare il fideiussore a non ritardare la propria prestazione nonostante la presenza di eccezioni opponibili che possono essere fatte valere in un momento successivo, realizzando una mera anticipazione del momento dell’adempimento rispetto alla contestazione della debenza della somma richiesta. Tuttavia, nella prassi dei rapporti commerciali si è avuta la diffusione di una particolare figura di garanzia personale denominata contratto autonomo di garanzia e che diverge dal tipo fideiussorio codicistico in quanto caratterizzata da una scissione tra il rapporto di garanzia ed il rapporto principale garantito. Tale garanzia nasce dall’esigenza, particolarmente sentita nell’ambito commerciale e finanziario, di soddisfare il creditore facendogli ottenere l’immediata escussione della garanzia. In ragione di tale finalità il contratto autonomo di garanzia si connota in termini autonomi rispetto al negozio garantito anche se inserito nell’ambito di un’unitaria operazione economica. Elemento specializzante del contratto autonomo di garanzia è l’autonomia del rapporto di garanzia rispetto a quello di valuta recidendosi il vincolo di accessorietà e scindendosi il legame di dipendenza che contraddistinguono la fideiussione. L’autonomia si esprime nella circostanza che il garante assume l’impegno di pagare al beneficiario della garanzia sulla base della semplice richiesta del creditore e, rinunciando ad opporre le eccezioni relative al rapporto garantito. Pertanto, siffatto contratto si connota per la presenza di clausole quali quelle a prima richiesta e senza eccezioni che agevolano il beneficiario della garanzia che non sarà tenuto a provare i requisiti legittimanti la richiesta di pagamento.

Sul punto, pregevole risulta la recente pronuncia n. 885 del 26 maggio 2016 del Tribunale di Nocera Inferiore: Il contratto mediante il quale il garante si obbliga personalmente nei confronti della Banca, garantendo il pagamento immediato e senza eccezioni di un debito altrui, deve essere qualificato correttamente come “contratto autonomo di garanzia” e non già come “fideiussione”, con la conseguenza che ad esso non si applicherà la disciplina in materia di limiti temporali entro cui rivolgere la domanda di pagamento al fideiussore, prevista dall’art. 1957 c.c..

Il Tribunale di Roma, inoltre, ha ripetutamente condiviso tale impostazione statuendo che nessuna eccezione “può essere prospettata da chi ha sottoscritto una fideiussione a prima richiesta che costituisce fonte di obbligazione di pagamento della stessa a prescindere dalla sussistenza del credito garantito (v clausola a prima richiesta ex art. 7 fideiussione omnibus) (Cass. 11 maggio 2012 n. 7320; Cass. Sez. Un. 18 febbraio 2010 n. 3947; Cass. 3 marzo 2009 n. 50449)”

Ed ancora più recentemente, il medesimo Tribunale di Roma ha rilevato come “In tema di contratto autonomo di garanzia l’assunzione da parte del garante dell’impegno di effettuare il pagamento a richiesta del beneficiario della garanzia comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità ed inefficacia del contratto da cui tale rapporto deriva” (Trib. Roma, 16 febbraio 2015 rinvenibile nel sito web expartecreditoris.it).

Una questione particolarmente controversa attiene, invece, alla sufficienza della sola clausola a prima richiesta a consentire la qualificazione del negozio in termini di contratto autonomo di garanzia. A fronte di un’iniziale posizione giurisprudenziale propensa a ritenere sufficiente tale clausola per consentire la qualificazione del negozio in termini di contratto autonomo di garanzia (cfr. Cass. Sezioni Unite N.7341,1987), la dottrina ha ritenuto che la clausola de qua possa svolgere funzioni differenti in ragione del diverso contesto entro il quale la stessa operava. Sulla scia di tale indirizzo dottrinale, la giurisprudenza più recente ha evidenziato la necessità, ai fini della qualificazione della garanzia in termini di contratto autonomo di garanzia, che si proceda ad un esame preliminare di quella che era stata la comune intenzione delle parti. Solo da questa preliminare valutazione si potesse dedurre l’effettiva relazione in cui le parti hanno voluto porre l’obbligazione principale e quella di garanzia. Difatti, la clausola a prima richiesta può pure accedere ad una garanzia connotata dall’accessorietà e funzionare in tal caso come clausola avente riflessi solo processuali connotandosi come clausola solve et repete.

Ne consegue quindi che si può agevolmente dedurre che la sola ed esclusiva apposizione della clausola solve et repete non determina la sicura qualificazione del negozio in termini di contratto autonomo di garanzia occorrendo, infatti, procedere a rilevare la sussistenza di una serie di pattuizioni accessorie dalle quali derivare l’intenzione delle parti di stipulare un contratto autonomo di garanzia. La sussistenza di un siffatto contrasto ha necessitato l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite che, con sentenza del 18 Febbraio 2010 n. 3947, sono intervenute sulla questione ritenendo che la sola previsione della clausola a prima richiesta basta per qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia perché incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione. Si presume, in sostanza, l’autonomia della garanzia sulla base della sola sussistenza della clausola de qua potendo superare, tale presunzione, solo se dal contenuto della convenzione negoziale risulti una diversa volontà delle parti. Sulla scia di tale considerazione, si ritiene che una clausola di tal genere realizza una deroga alla disciplina legale della fideiussione, e nel contempo si attribuisce al creditore beneficiario il potere di esigere dal garante il pagamento immediato senza un previo accertamento dell’effettivo inadempimento del debitore principale. Tutto ciò determina una sostanziale riduzione degli spazi di discrezionalità del giudice ove debba procedere a qualificare la fattispecie, in termini di contratto autonomo di garanzia o di fideiussione, con evidente favore per la certezza delle situazioni giuridiche e nel rispetto delle esigenze di speditezza e celerità proprie dei traffici commerciali.

Sul punto, Tribunale di Agrigento, sentenza del 7 dicembre 2015 “L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta” o “senza eccezioni”, vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che connota il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale. Il garante, in deroga al disposto di cui all’art. 1945 c.c., non può sollevare nei confronti del creditore eccezioni inerenti al rapporto o ai rapporti garantiti, eccettuate solamente quelle relative alla nullità del contratto principale o delle singole clausole per contrarietà a norma imperativa, illiceità della sua causa, o per inesistenza del debito garantito.”.

Conforme, il Tribunale di Trani, sentenza n. 732 del 20 maggio 2016 “L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale. Nel contratto autonomo di garanzia il garante, improntandosi il rapporto tra lo stesso ed il creditore beneficiario a piena autonomia, non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che dipenda da contrarietà a norme imperative o dall’illiceità della causa e che, attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall’ordinamento. Nondimeno, si deve escludere che la nullità della pattuizione di interessi ultralegali si comunichi sempre al contratto autonomo di garanzia, atteso che detta pattuizione – eccezion fatta per la previsione di interessi usurari – non è contraria all’ordinamento, non vietando quest’ultimo in modo assoluto finanche l’anatocismo.”.

E, Tribunale di Salerno, con la sentenza n. 2971 del 20 giugno 2016: “La sussistenza di una clausola di pagamento a semplice richiesta deve orientare l’interpretazione del contratto di fideiussione quale contratto autonomo di garanzia, salva l’ipotesi di evidente discrasia con l’intero contenuto della convenzione negoziale.

I garanti non possono appellarsi ad alcuna ragione di invalidità del rapporto principale sia in punto di redazione per iscritto del patto relativo agli interessi, sia riguardo all’anatocismo e alla commissione di massimo scoperto, sia riguardo all’autenticità delle sottoscrizioni apposte ai contratti di conto corrente ed alla regolazione economica di detti rapporti, trattandosi di profili che afferiscono al debito principale che – ove ammesse – sortirebbero l’effetto di ritardare il pagamento”.

E, ancora, il Tribunale di Velletri con la risalente pronuncia n. 2061 del 22 giugno 2016: “Vale a qualificare come contratto autonomo di garanzia l’inserimento in un contratto di fideiussione, della clausola di “pagamento a prima richiesta e senza eccezioni”, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale.

La caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c.

La condotta di fideiussori che hanno disconosciuto firme in realtà autografe ed autentiche comporta la condanna d’ufficio ex art. art. 96 c.p.c. terzo comma per lite temeraria di una somma equitativamente determinata, che può essere pari alle spese processuali.”

Concludendo, e riassumendo quanto sinora esposto, ciò che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia dalla ordinaria fideiussione è pertanto l’assoluta indipendenza rispetto al rapporto principale.

La fideiussione è invece sempre accessoria rispetto all’obbligazione principale, ed alla stessa strettamente legata (tanto che spesso è proprio il fideiussore a portare contestazioni relative allo stesso credito garantito).

Pertanto:

– mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo e ampiezza del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere;

– il garante a prima richiesta si obbliga a tenere indenne il creditore dalla mancata prestazione del garantito, per qualsiasi ragione ciò avvenga, senza che sia consentito al garante opporre alcunché alla pretesa del creditore.

Dr. Antonello Amari

Pr. Avv. Dell’Ordine di Roma

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Antonello Amari

Praticante Avvocato abilitato

Pr. Avvocato abilitato dell'Ordine di Roma; Amministratore di Condominio; Mediatore Civile e Commerciale; Collaboratore delle seguenti riviste: "Giurimetrica", edita da Alma Iura s.r.l.; rivista online "Exparte Creditoris"; rivista online "Il caso.it".