Il contratto di arbitrato: mandato, prestazione d’opera o terzo genere?

Dalle convenzioni arbitrali è bene tenere distinto il contratto di arbitrato, che non riconducibile ad un ulteriore genere della classe delle convenzioni, risulta essere da queste distinto.

In altri termini mentre le convenzioni arbitrali sono il presupposto  logico giuridico di un arbitrato, il contratto di arbitrato disciplina i rapporti scaturenti fra le parti ed il collegio arbitrale.

Si rammenti inoltre che, salve le norme codicistiche ritenute inderogabili, la volontà delle parti nel fenomeno arbitrale è non solo centrale – quanto all’impulso che altrimenti non derogherebbe alla giurisdizione statale – ma è fonte primaria di tutti i poteri degli arbitri potendo le parti, derogare, limitare e ampliare le situazioni giuridiche deferite alla cognizione del giudice privato nonché la disciplina processuale comune che, si badi, non regola l’arbitrato in modo automatico altrimenti trasformandosi in una pedissequaa trasposizione della procedura ordinaria.

Sul punto, in linea con questo principio, è bene anticipare che la CorteSuprema di Cassazione con sentenza n. 9839 del 2011 delle Sezioni Unite civili, ha statuito che in mancanza di specifica previsione nonché di provvedimento degli arbitri, all‘arbitrato ( rituale) non si applica automaticamente la disciplina processuale comune .

Il contratto di arbitrato è dunque legato all’accordo compromissorio daun’interdipendenza funzionale e sistematica, in quanto entrambi diretti alla definizione della causa arbitrale mediante pronuncia del dictum, cioè del lodo finale.

Poscia che il rapporto tra gli arbitri e le parti è necessariamente contrattuale, in dottrina si è lungamente dibattuto sulla tipologia del contratto medesimo.

In dottrina non possiamo non segnalare G. Schizzerotto, in  Dell’arbitrato, La Lumia,  con la sua opera ‘’Sui rapporti tra compromittenti e arbitri’’ , in Dir. comm., 1912,  nonché E. Fazzalari,  voce Arbitrato ( Teoria generale e Diritto processuale civile).

Contributi importanti alla materia oggetto della nostra odierna analisi ne forniscono anche S. La China, con ‘’L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza’’, R. Cafaro, ‘’Il contratto di consulenza, Padova, 2003’’, lo stesso F. Carnelutti, con l’opera ‘’Istituzioni del processo civile italiano’’  ed ancora  AMAR,con ‘’ Dei giudizi arbitrali’’.

Secondo una prima opzione interpretativa c.d. tesi del mandato, il rapporto sarebbe riconducibile ad un contratto di mandato, atto di una parte nel proprio interesse  ( c.d. m. collettivo, visto l’interesse comune delle parti).

Anzitutto – quanto ai rilievi critici – nel caso di nomina degli arbitri da parte di un terzo già verrebbero meno i requisiti stessi del contratto di mandato.

A ciò si aggiunga il fatto che gli arbitri, una volta accettato l’incarico contrattuale, sono completamente autonomi e svincolati dalle parti e ‘’assumendo le vesti di un giudice’’ debbono decidere secondo il loro libero e prudente apprezzamento formatosi nel corso del giudizio in base ai rilievi di fatto e di diritto raccolti.

Il dovere degli arbitri non è dunque quello di conciliare o di ‘’fare l’interesse della parte’’ ( ergo, comporre la lite) ma quello di trovare la più giusta – secondo il diritto o secondo equità – solutio alla controversia giuridica da esplicitare poi in un atto giuridico dal carattere non negoziale o a-negoziale , il lodo appunto .

Ne riassume il concetto Schizzerotto ritenendo che ‘’ si oppone alla tesi delmandato, inoltre, l’osservazione che gli arbitri non ricevono dai compromittenti un incarico ad negotia gerenda e tanto meno di operare in nome e per conto di essi sia pure congiuntamente. Invero, le parti affidano agli arbitri la decisione di una loro controversia ed essi debbono decidere, per l’imparzialità ed obiettività che deve informare il loro operato come quello dei giudici ordinari, astraendo dall’una e dall’altra parte. Debbono decidere, cioè, come si suol dire, unicamente secundum alligata et probata’’ ( cioè secondo le allegazioni probatorie delle parti).

Posta la diversità sostanziale della natura dell’incarico, la tesi del mandato deve essere abbandonata.

Secondo un’altra scuola di pensiero – e richiamandosi alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato – il contratto di arbitrato sarebbe annoverabile fra quelli di prestazione d’opera intellettuale (locatio operis) e la relativa obbligazione di risultato sarebbe adempiuta con l’esternazione del lodo arbitrale .

L’attività del prestatore d’opera intellettuale infatti deve possedere una qualità soggettiva – deve essere un professionista ex art. 2229 c.c. – ed una oggettiva, essendo quella discrezionale ed infungibile ( art. 2231 c.c.).

Nemmeno questa soluzione è apparsa totalmente convincente.

Nel cercare di compendiare le due opposte tesi se ne è formulata una terza, quale ibridazione e/o fusione delle prime due ma neppure questa si è dimostrata soddisfacente. In definitiva, la tesi prevalente vede oggi il contratto di arbitrato come contratto autonomo – per così dire sui generis – e non riconducibile a nessuna tipologia sostanziale fissata e prevista dalle norme del codice civile .

Questa sua atipicità permetterebbe comunque una certa permeabilità – ergo, applicabilità – dei principi generali in materia di contratto di mandato e prestazione d’opera intellettuale, soprattutto in tema di responsabilità degli arbitri  in funzione all’art. 1176 c.c. .

E di questa permeabilità  col contratto di mandato, contrastando così le critiche del Marullo di Condojanni, Bove sostiene   ‘’ che gli arbitri assolvono ( il contratto) nell’interesse di tutte le parti, più che alla prestazione d’opera, perché gli arbitri, lungi dal limitarsi ad approntare una sorta di materia logica che va a dare contenuto ad un atto statale, in ipotesi l’unico giuridicamente efficace per l’ordinamento, pongono in essere propriamente l’atto di normazione concreta autonomamente vincolante per i litiganti”.

Continua Bove che ‘’ Opera, questa, ( l’atto di normazione concreta) che essi compiono nell’interesse collettivo dei loro mandanti ( i litiganti) che pur ovviamente, contrapponendosi nel giudizio arbitrale, hanno tuttavia nella pronuncia del lodo ( la sentenza privata) il loro interesse comune. (omissis…) Entrambi i rilievi sono da accogliere. Ma non si vede perché essi dovrebbero escludere il richiamo al mandato. Comunque, si ripete, non sembra utile adattarsi su una simile polemica classificatoria’’ .

In piena linea col pensiero testé indicato non appare utile a chi scrive polemizzare ulteriormente su simili questioni, già risolte dalla giurisprudenza e non sollevarne invece – in dottrina – di più importanti.

Il contratto di arbitrato sarebbe in definitiva, un contratto bilaterale a prestazioni corrispettive dunque rientrante nella branca di diritto privato .

L’effetto primario del contratto di arbitrato, inteso quale vero e proprio nuovo negozio, è dunque quello di costituire un giudice, sulla base di tre indefettibili elementi costitutivi: accordo delle parti, designazione dei soggetti investiti della funzione del decidere e indicazione dei termini di lite.

Quanto alla forma, il contratto di arbitrato è considerato un negozio formale (o c.d. a struttura forte ) per il quale è richiesta inderogabilmente la forma scritta, e per la cui inosservanza è comminata la sanzione dell’invalidità del negozio. Un’accettazione orale o per fatti concludenti deve invece considerarsi nulla .

E’ interessante notare per ogni possibile approfondimento le opere di  L. Barbareschi, Gli arbitrati,   ma anche S. Marullo di Condojanni con il suo ‘’ Il contratto di arbitrato’’, Betti, con ‘’ Teoria generale del negozio giuridico’’.

Tratta della materia anche M. Orlandi, in  voce Accettazione, in Diz. dell’arbitrato e ancora  G. De Nova con la ‘’, Disciplina legale dell’arbitrato e autonomia privata’’.