Il criterio di aggiudicazione degli appalti ad alta intensità di manodopera aventi ad oggetto beni o servizi standardizzati: interviene l’Adunanza Plenaria

Con sentenza n. 8/2019, l’Adunanza Plenaria ha risolto un contrasto giurisprudenziale relativo al criterio di aggiudicazione da applicare nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi che presentassero entrambi i requisiti dell’alta intensità di manodopera (il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto) e della standardizzazione.

Il contrasto trae origine dal fatto che l’art. 95 del Codice dei contratti pubblici prevede due criteri antitetici: quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, esclusivamente sulla base del quale il comma 3 della norma prescrive debbano essere aggiudicati i contratti relativi ai servizi ad alta intensità di manodopera, e quello del minor prezzo, criterio che, ai sensi del comma 4 della norma, può essere utilizzato per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, purché la stazione appaltante motivi adeguatamente tale scelta.

Qual è il criterio applicabile quando il contratto presenti entrambe le caratteristiche?

Secondo un primo orientamento, il rapporto tra i due criteri di aggiudicazione sarebbe “di specie a genere“, per cui in presenza di servizi ad alta intensità di manodopera scatterebbe un inderogabile obbligo di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Altra giurisprudenza ha invece affermato che il criterio del minor prezzo per servizi con caratteristiche standardizzate avrebbe valenza derogatoria rispetto al criterio previsto per le ipotesi di servizi ad alta intensità di manodopera.

Prima di fornire la propria soluzione, l’Adunanza Plenaria si sofferma sulle motivazioni della preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo al prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte. In particolare, tale criterio consente di tener conto di tutti gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto, in linea con la comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 della Commissione europea (“Europa 2020”), che si pone l’obiettivo di sviluppare una crescita più efficiente e sostenibile. La preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è stata poi espressa nei considerando della Direttiva 2014/24/UE.

Sulla base di tali premesse, l’Adunanza Plenaria passa all’analisi del rapporto tra i commi 3 e 4 dell’art. 95, affermando che sussiste, tra essi, un conflitto di norme, che non può che essere risolto a favore del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il suo carattere speciale e derogatorio rispetto alla regola generale sancita dal comma 2 della stessa norma, in virtù del quale le amministrazioni “possono” (non devono) aggiudicare i contratti pubblici secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti, il comma 3 non riconosce all’amministrazione alcuna facoltà di apprezzamento discrezionale.

Carattere di specialità non presenta, invece, il comma 4 dell’art. 95, che si limita a riaffermare la facoltà della stazione appaltante di porre alla base della selezione delle offerte un criterio che tenga conto solo del prezzo.

Infine, l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è imposta dai criteri direttivi enunciati nella legge delega per l’attuazione delle direttive europee, la n. 11/2016. Infatti, alla lett. gg), essa esclude il criterio del prezzo più basso per i contratti di servizi ad alta intensità di manodopera, imponendone l’esclusiva aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Un’interpretazione che ritenesse applicabile il criterio del minor prezzo farebbe emergere, dunque, un profilo d’incostituzionalità della norma per violazione dell’art. 76 Cost. in relazione ai rapporti tra legge delega e decreto delegato.