Il cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili: un dibattito concluso dal nuovo codice dei contratti pubblici?

I consorzi stabili sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta da quella delle imprese consorziate; si configurano, dunque, come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (cfr. Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Conseguentemente alle finalità pro-concorrenziali dell’istituto, si è letta in maniera estensiva l’applicabilità ad esso del c.d. cumulo alla rinfusa: il consorzio poteva partecipare alle gare di appalto assommando in esso (e non con riguardo quindi alla singola impresa esecutrice) sia la disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera (nonché all’organico medio annuo) sia i requisiti di capacità tecnica e finanziaria.

La questione è stata pacifica in quanto la norma di riferimento, articolo 47 comma 2 del d.lgs. 50/2016 (c.d. Secondo codice dei contratti pubblici), recitava: «Per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici, vengono sommati in capo al consorzio».

Tuttavia, in seguito alle modifiche del D.L. 32/2019, sono nati i primi contrasti interpretativi. Il c.d. decreto sblocca-cantieri infatti riformulava l’articolo 47 comma 2 del d.lgs. 50/2016 in questo modo: «I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto».

In seguito si è alimentato quindi un fitto contrasto giurisprudenziale, che si può dire sopito solo attualmente alla luce dell’intervento del d.lgs. 36/2023 (c.d. Terzo codice dei contratti pubblici).

1) Un primo orientamento ha considerato l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa solo con riguardo alla “disponibilità delle attrezzatture e mezzi d’opera nonché all’organico medio annuo”. In sostanza, secondo l’interpretazione in esame l’impronta concorrenziale dell’istituto del consorzio stabile non può giungere sino al punto di consentire l’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto a soggetti sprovvisti della necessaria qualificazione.

Tale interpretazione non pregiudicherebbe inoltre la stessa natura pro-concorrenziale dell’istituto atteso che l’impresa consorziata non qualificata (indicata come esecutrice) potrebbe comunque svolgere le prestazioni ricorrendo all’ordinario istituto dell’avvalimento (ex art. 89).

Sul piano letterale, l’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 consentirebbe il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, vale a dire attrezzature, mezzi e organico medio anno; al di fuori di questi limiti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016). Dalla lettera della legge sarebbe, pertanto, lecito distillare una direttiva di interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa, stante l’attitudine derogatoria e, come tale, eccezionale della prefigurata facoltà di dimostrazione “cumulativa” dei requisiti di partecipazione.

Pur essendo stata questa interpretazione introdotta dal Tar Lazio (Roma, sez. III, 2022, n. 2571), il vero punto di rottura è rappresentato dalla sentenza n. 7630/2022 del Consiglio di Stato, sezione V. Il cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili non era applicabile in riferimento alle qualificazioni soggettive richieste dal bando di gara, che dovevano quindi essere possedute dalla singola impresa esecutrice. Per alcuni mesi questo è stato l’orientamento maggioritario: le posizioni del TAR Lazio e del Consiglio di Stato verranno citate in altre pronunce (quali TAR Marche, Sez. I, 25.02.2023, n. 119; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15.02.2023; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 22.02.2023; Cons. Stato, sez. V, 29.12.2022, n. 11596).

2) Un secondo orientamento, guidato inizialmente dal solo TAR Sicilia (Palermo, Sez. I, 14.11.2022, n. 3189 e sempre Palermo, Sez. I, 02.03.2023, n. 657), ha continuato a leggere l’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 in modo da ammettere il cumulo alla rinfusa anche con riguardo alle qualificazioni soggettive richieste dai bandi di gara.

Il giudice regionale, richiamando pronunce anteriori al 2022 (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. stato, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112), affermava che i consorzi stabili «sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, giovandosi quando necessario, senza ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cd. “cumulo alla rinfusa”».

Ciò vuol dire che il consorzio che dispone in proprio del requisito di partecipazione è validamente ammesso in gara senza dover verificare se anche le consorziate indicate come esecutrici del servizio ne siano in possesso in proprio.

Nel passare dei mesi, questo orientamento, da minoritario è divenuto maggioritario, anche e soprattutto in seguito all’introduzione del d.lgs. 36/2023, c.d. Terzo Codice dei Contratti pubblici.

L’art. 225, comma 13, del nuovo codice recita: «L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».

La norma in questione è stata considerata di interpretazione autentica, quindi applicabile anche retroattivamente. In tal modo anche svariati tribunali hanno aderito a questo secondo orientamento, rendendolo quindi da minoritario a maggioritario: TAR Catania, sez. III, 31.05.2023, n. 1763; TAR Campania, sez. I, 12/5/2023, n. 2897; Tar Bari, sez. III, 19.04.2023, n. 691; Ordinanza Consiglio di Stato sez. V, 14.4.2023 n. 1424; TAR Campania, sez. I, 12.5.2023 n. 2897; Tar Bari, Sez. III, 3 maggio 2023, n. 715; TAR Campania, sez. I, 19.4.2023, n. 2390; Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2023, n. 3148; TAR L’Aquila, sez. I, 16.03.2023, n. 228; Consiglio di Stato, sez. V, Sent., 28/12/2022, n. 11439.

Il Consiglio di Stato stesso (Ordinanza Consiglio di Stato sez. V, 14.4.2023 n. 1424 con Rosanna De Nictolis presidentessa), riteneva infatti «l’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dal 1.4.2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta al regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni), che disciplina, in via transitoria, l’istituto del ‘cumulo alla rinfusa’ negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate».

Inoltre il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1° aprile 2023) ammette in maniera generica e senza limitazioni il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (quindi non solo nell’articolo 225, norma transitoria), a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

Allo stato dell’arte quindi, è totalmente pacifica l’applicabilità del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili con riguardo alle qualificazioni richieste dal bando in gara, che verranno valutate guardando al consorzio stesso, e non alla singola impresa esecutrice designata.