Il D.l. “sblocca cantieri” e le modifiche al codice dei contratti pubblici

Con il Dl 32\2019, entrato in vigore il 19 aprile 2019, sono state apportate numerose modifiche al codice dei contratti pubblici, il dlgs 50\2016 (d’ora in poi C.contr.pubbl.). La ratio annunciata della modifica è quella di rendere le procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori – soprattutto per gli appalti – più snelle e celeri, in ossequio al principio di buon andamento della P.a.

Rivolgendo uno sguardo d’insieme alle modifiche, si possono fare le seguenti considerazioni: l’intento di celerità è stato attuato secondo un criterio economico finanziario, disciplinando cioè in maniera differente tipologie di appalti e concessioni a seconda dell’oggetto e del loro importo totale; L’ANAC ne esce fortemente depotenziata: le vengono sottratte numerosi poteri di indirizzo che le erano prima affidati mediante emanazione di linee guida, oggi sostituite dallo strumento del regolamento attuativo. L’obiettivo è di attribuire all’ANAC i meri compiti di vigilanza, poiché aveva assunto, con il codice dei contratti, di fatto il ruolo di vero e proprio perno istituzionale sul quale ruotava l’intero sistema. Tale situazione aveva però comportato un congestionamento dell’Autorità stessa: si pensi che un parere di pre contenzioso viene, allo stato attuale, rilasciato con una tempistica media di circa due anni dalla sua richiesta.

PRINCIPALI MODIFICHE

Art. 29 : Abolizione del rito “super accellerato”

Procedendo nell’ordine del codice, la prima modifica significativa è quella apportata all’art. 29 C.contr.pubbl. Tale norma rubricata “principi in materia di trasparenza” prevedeva – e prevede tuttora – una serie di obblighi di pubblicazione nella sezione “amministrazione trasparente” sul profilo del committente, di tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, compresi quelli relativi alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, laddove non secretati o non considerati riservati.

Il co. 2 dell’art 29 ante modifica prevedeva altresì la pubblicazione, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico professionali.

Di tale pubblicazione veniva data comunicazione ai partecipanti alla gara, i quali potevano così attivare la procedura di impugnazione delle stesse ammissioni o esclusioni ex art. 120 co. 2 bis c.p.a., entro 30 giorni dal giorno in cui gli atti sono stati resi disponibili. Tale impugnazione è stata totalmente eliminata dal decreto in esame, per le ragioni che si diranno.

Quello previsto dal combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art 120 c.p.a. è (ormai era) il tanto discusso “rito super accellerato”, che consente l’impugnazione dei provvedimenti che hanno determinato le esclusioni dalla procedura di affidamento o le ammissioni, innestato nel codice procedurale dallo stesso dlgs 50\2016, in applicazione delle spinte comunitarie in tale senso. 

L’omessa impugnazione di tali atti “iniziali” preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.

La ratio della disciplina era quella di consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione. Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase iniziale della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase – appunto – di ammissione, con grave spreco di tempo, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara.

Ratio di speditezza ed efficienza confermata anche dalla successiva preclusione processuale: l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura.

Fin da subito l’istituto ha suscitato perplessità sotto vari e rilevanti profili, riguardanti in particolare il difetto di legittimazione a tale azione per carenza di interesse dei vari operatori economici concorrenti, ma anche la carenza di un’effettiva lesione ad un bene della vita sostanziale od utilità concreta del ricorso stesso, per le seguenti ragioni: – la legittimazione attiva era posta in capo alla generalità degli operatori economici, quasi come se si fosse voluto dar vita alla tutela di un interesse meramente procedimentale; – i provvedimenti di ammissione ed esclusione pubblicati erano basati solo esclusivamente su un controllo prima facie dei requisiti richiesti dal bando e autodichiarati dai partecipanti; il che comporta che se l’auto dichiarazione è falsa, tutto il sistema viene alterato; – può accadere che venga censurata l’ammissione e/o la mancata esclusione di una ditta partecipante che, conclusa la gara, potrebbe non essere risultata aggiudicataria; cosi come il caso in cui la società ricorrente potrebbe, a conclusione del procedimento, porsi in una posizione tale da non avere alcun interesse a contestare l’aggiudicazione perché non incidente affatto sulla sua posizione.

La giurisprudenza, ciò nonostante, ha sempre guardato con favore il rito in commento. Il dl. “sblocca cantieri”, invece, lo ha eliminato dal panorama giuridico, abrogando anche i rispettivi co. 2 bis e 6 bis dell’art. 120 nel codice di rito.

Rimangono comunque a favore di tutti i partecipanti gli obblighi informativi, con le modifiche apportate all’art. 76.

Art 76 : Informazioni relative alla procedura

L’articolo in questione prevedeva già una serie di facoltà di ciascun candidato circa le informazioni relative alla gara. Questi infatti possono anche oggi richiedere ed ottenere dalla amministrazione appaltante, per quanto riguarda i concorrenti esclusi, i motivi del rigetto dell’ offerta o i motivi del rigetto della domanda di partecipazione; per gli offerenti che abbiano presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto.

Il co. 2 bis aggiunto dal d.l. sblocca cantieri prevede che sia dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità telematiche previste dal Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.

Desta perplessità l’inserimento di tale comma all’art. 76, posto che tali provvedimenti non dovrebbero più avere rilievo alla luce della riforma qui disaminata.

Sotto il profilo del diritto transitorio, il d.l. chiarisce come “Le disposizioni di cui al comma 4 (che sopprime il rito super accellerato) si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”.

Ciò posto, per l’applicazione della nuova disciplina, il legislatore ha assunto quale riferimento temporale non la pubblicazione del bando di gara, la spedizione dell’invito o il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del procedimento giudiziario, non agevolando affatto l’individuazione di tale termine. Infatti, occorre in primis chiedersi quando un procedimento possa dirsi iniziato, se con la notifica o il deposito del ricorso; anche se – secondo i principi tradizionali del processo amministrativo – dovrebbe trattarsi del secondo; ma si intuisce la problematicità di quei casi in cui, ad esempio, il ricorso venga notificato prima dell’entrata in vigore del Decreto, ma venga poi depositato dopo tale entrata in vigore.

Art. 31: Il ruolo del Responsabile Unico del Procedimento

Il R.U.P. è un ruolo centrale nelle procedure di affidamento mediante appalto. Infatti, egli cura interamente le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione nonché è affidatario di tutti i compiti relativi alle procedure previste dal codice che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

I requisiti per la nomina e i compiti specifici attribuitegli non sono mutati; il dl sblocca cantieri ha proceduto a modificare il co. 5 prevedendo che con regolamento attuativo – e non più con linee guida affidate all’ANAC – sia definita una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.U.P., sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal codice, in relazione alla complessità dei lavori. Con il medesimo regolamento sono determinati, altresì, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il R.U.P. può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell’esecuzione.

L’assetto delineato conferma l’intento di depotenziamento del ruolo dell’ANAC nelle procedure ad evidenza pubblica.

Art. 35 e 36: Soglie di rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia

Una delle modifiche più rilevanti riguarda indubbiamente le procedure relative ai contratti sotto alle soglie di rilevanza comunitaria dei contratti pubblici.

L’art 35 prevede che siano di rilevanza comunitaria: a) euro 5.225.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni; b) e c) prevedono soglie piu basse per amministrazioni aggiudicatrici che siano autorità governative centrali o sub centrali; d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali. Vengono poi specificati altri importi per i settori speciali.

L’art 36 invece, è stato modificato. Ad oggi, per l’affidamento e per l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie le stazioni appaltanti possono procedere secondo le tre seguenti modalità: – gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro sono effettuati mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici; la presentazione delle offerte diventa così meramente facoltativa; – gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; – per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie comunitarie mediante procedura aperta così come definita all’articolo 60 del Codice dei contratti pubblici.

Il primo profilo che desta perplessità è quello relativo ai contratti sotto i 40.000 euro, per i quali è stato eliminato l’esame di più offerte.

Il problema si pone in questi termini: le linee guida ANAC n. 4 dell’1 marzo 2018 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, prevedevano anche per contratti di tali importi la presentazione di offerte e il confronto delle stesse da parte di due operatori; anche tali linee guida vengono sostituite da un nuovo regolamento attuativo; nelle more della sua adozione, che dovrebbe avvenire comunque entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legge, le linee guida rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del nuovo regolamento.

Si pone, evidentemente, un problema di coordinamento: per le nuove procedure sotto i 40.000 euro, si dovrà procedere ancora obbligatoriamente, cosi come previsto dalle linee guida, con la presentazione delle offerte? O ciò sarà da considerare una mera facoltà alternativa alla procedura diretta?

Co. 5

Importantissima novità con cui si consente alle stazioni appaltanti di esaminare PRIMA le offerte economico e tecniche e, solo successivamente, la documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata solo se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura.

In tal modo, la stazione appaltante individua prima l’offerta migliore (secondo criteri anch’essi modificati) e solo in un secondo momento procede a verificare se l’offerente che ha ritenuto migliore abbia tutti i requisiti richiesti dal bando.

In realtà alcune leggi regionali (in particolare la Toscana) avevano provato a prevedere un meccanismo simile, per i soli contratti speciali, ma la legge non ha passato il vaglio della Consulta.

Si capisce come, nel procedere alla successiva verifica dei requisiti di ammissione, l’amministrazione non debba farsi “influenzare” dalla convenienza dell’offerta e quindi cercare di “salvare” – per così dire – l’offerente. Come se ciò non fosse ovvio, il legislatore ha preferito però precisare che le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti previsti.

Tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti.

L’elemento innovativo di fondamentale importanza è che l’esito della verifica potrebbe portare alla modifica della soglia di rilevanza per le cosiddette “offerte anomale”, ossia le offerte anormalmente basse, che espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta, con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi.

Il calcolo della soglia di anomalia delle offerte viene fatto sulla base delle offerte ammesse, secondo i criteri di calcolo espressi dall’art. 97 del cod.contr.pubbl.; se all’esito dei controlli una o più offerte dovessero venire meno, ciò comporta il ricalcolo di tali soglie.

Si pone come una novità significativa poiché fino ad ora la soglia calcolata era immutabile, per garantire la trasparenza e l’imparzialità della stessa pubblica amministrazione e dell’intera procedura.

Ulteriore controllo viene poi effettuato, quasi ad abundantiam, all’esito dell’aggiudicazione, prima di procedere alla stipula del contratto.

Viene da chiedersi quindi quale sia la sorte del provvedimento di aggiudicazione se all’esito di tale controllo finale, l’aggiudicato non dovrebbe più risultare in linea con i requisiti richiesti. Evenienza che potrebbe sicuramente verificarsi, posto che vige il principio di permanenza costante dei requisiti per tutta la durata del procedimento ad evidenza pubblica.

La soluzione più corretta, a parere di chi scrive, potrebbe essere quella della revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione, che comporterebbe l’incasso da parte della stazione appaltante della cauzione versata.

Co. 6-quater

In luogo del DGUE, i soggetti che gestiscono mercati elettronici possono predisporre formulari standard mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti.

Co. 9-bis

Le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti sotto soglia comunitaria sulla base del criterio del minor prezzo ma potrebbero procedere anche, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il massimo ribasso diventa così il criterio predefinito per i contratti sotto soglia, salvo possibilità di motivare la scelta diversa.

Tale disposizione si pone in controtendenza rispetto agli approdi giurisprudenziali, anche sovranazionali, che hanno sempre spinto per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

I criteri previsti dal codice dei contratti pubblici sono i seguenti: – Il minor prezzo: l’aggiudicazione spetta a chi offre meno rispetto alla base d’asta; – l’offerta economicamente più vantaggiosa qualità/prezzo: l’aggiudicazione spetta a chi offre il miglior rapporto qualità/prezzo; – l’offerta economicamente più vantaggiosa costo/efficacia: l’aggiudicazione spetta a chi offre il miglior rapporto costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96 del Codice (criterio quasi mai utilizzato dalle Stazioni Appaltanti)

Art 95-96-97: Criteri di aggiudicazione e offerte anomale

Nonostante la possibilità di scelta del criterio del prezzo minimo, il d.l. innovativo ha mantenuto fermo l’obbligo di aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo per i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera; i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Altra novità rilevante è quella relativa alla eliminazione della percentuale da attribuire all’offerta economica: prima dell’intervento del dl infatti era previsto un tetto massimo di valutabilità del 30%; ora tale limite è stato rimosso.

Calcolo della soglia di anomalia

Quando il criterio utilizzato per l’aggiudicazione è quello del minor prezzo, sono oggi previsti due differenti criteri di calcolo delle offerte anomale, a seconda che le offerte di partecipazione siano inferiori o superiori a 15.

Viene però poi stabilito al co. 3 bis che quando le offerte siano inferiori a 5, non si procede con il calcolo della soglia.

Quando invece il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è prevista la distinzione tra offerte inferiori o superiori a 15, ma è previsto al co. 3 invece che si proceda al calcolo della soglia solo se le offerte sono pari o superiori a 3, fermo restando la facoltà della stazione appaltante di procedere comunque, di sua iniziativa, al calcolo della stessa, secondo il disposto di cui al co. 6.

Si intuisce come tale facoltà sia prevista solo in caso di criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con meno di 3 domande, ma non sia analogamente prevista quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo e le domande sia meno di 5. A parere di chi scrive, la facoltà prevista al co. 6 (La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa) è di applicazione generale, anche se non è puntualmente richiamata dal co. 3 bis e lo è invece nel co. 3.

Art 80: Requisiti di ammissione

Una delle disposizioni normative più punitiva in tema di appalti era quella prevista dal co. 1 dell’art. 80, la quale prevedeva – quale motivo di esclusione del concorrente – la condanna per uno dei reati indicati con sentenza definitiva, con decreto penale di condanna o con sentenza di patteggiamento anche se riferita ad un suo subappaltatore. In sostanza il legislatore intendeva punire in qualche modo il concorrente per la cattiva scelta effettuata, ma si presentava comunque come una sanzione eccessivamente gravosa.

Il d.l. ha eliminato tale causa di esclusione, si ritiene altresì che il possesso dei requisiti relativo ai subappaltatori non vada più dichiarato, essendo venuto meno – come si dirà dopo – l’obbligo di indicazione dei tre nominativi da utilizzare nel subappalto.

Co. 4

Il legislatore ha inteso dare rilevanza alle violazioni economico finanziarie. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

É evidente come sorgano numerosi dubbi in ordine al concetto di “non definitivamente accertati”, ma soprattutto in ordine alla scelta di rendere l’esclusione meramente facoltativa, lasciando evidenti margini di discrezionalità all’amministrazione.

Art. 105: Novità in tema di subappalto

É noto come l’Unione Europea abbia più volte sanzionato l’Italia per la disciplina troppo restrittiva dei subappalti nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica. Secondo l’opinione comunitaria, non vi dovrebbero essere limiti all’affidamento in subappalto, nè tanto meno alla possibilità di dare vita a subappalti a cascata, (sub subappalto), se tutto giova alla realizzazione del lavoro secondo criteri di economicità, efficienza e speditezza, nel rispetto della concorrenza del mercato.

Spingendosi verso la direzione comunitaria, senza però condividerla totalmente, il legislatore del dl ha previsto oggi l’utilizzo del subappalto fino alla quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Per rendere più celere e semplice l’affidamento del subappalto sono state previste una serie di agevolazioni per il concorrente: viene eliminato l’obbligo di indicare – per gli appalti sopra soglia – la terna di nominativi di sub-appaltatori, prima prevista al co. 6, così come – si anticipava prima- viene eliminato l’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione, prima previsto quale requisito specifico del subappalto al co. 4.

In coordinamento con la modifica di cui al co. 1 dell’art. 80, è previsto che il contraente generale provveda a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione.

Il co. 4 nella precedente versione vietava che uno dei concorrenti partecipanti alla gara potesse poi essere scelto quale subappaltatore del vincitore della gara stessa, ciò con l’evidente e logico intento di evitare accordi\cartelli\abusi ed altre operazioni di concerto tra i vari operatori economici. Nonostante la validità di tale disposizione, il d.l. ha eliminato tale divieto, per cui ad oggi un partecipante alla gara potrà comparire tra i subappaltatori.

In conclusione, il decreto sblocca cantieri introduce disposizioni urgenti che dovrebbero favorire la crescita economica e a dare impulso al sistema produttivo del Paese, mediante l’adozione di misure volte alla semplificazione del quadro normativo e amministrativo dei contratti pubblici.

Nonostante l’immediata entrata in vigore, l’ultima parola sulle modifiche verrà data dalla legge di conversione.