Il d. lgs. 231/2001 e la responsabilità amministrativa degli Enti

1. Che cos’è il d.lgs. 231/2001 relativo alla responsabilità amministrativa degli Enti?

Nella realtà aziendale potrebbe sembrare difficile comprendere i meccanismi legati alla normativa ex d.lgs. 231/01 e ciò per una serie di fattori dovuti sia alla scarsa conoscenza delle materie giuridiche, sia allo scetticismo con cui si accolgono le novità normative, ma anche alla difficoltà di mutare il proprio metodo di lavoro e la propria mentalità aziendale: “Perché cambiare? Finora abbiamo sempre fatto così…non abbiamo mai avuto problemi…” .

La società ed il mercato si espandono giornalmente ed entrano in scena nuovi competitors con i quali fare i conti.

Per stare al passo con i tempi è necessario adeguarsi alle novità e sviluppare una mentalità aziendale elastica e pronta a cogliere tutte le opportunità possibili.

Tale atteggiamento è fondamentale ai fini della comprensione del d.lgs. 231/01 perché richiede a tutti gli operatori del diritto uno sforzo non indifferente per consentirne la comprensione, la diffusione e, soprattutto, l’applicazione da parte dei dirigenti e dipendenti.

La responsabilità amministrativa degli enti rappresenta una forma ibrida e costituisce un tertium genus che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di quello amministrativo.

Gli enti interessati sono quelli forniti di personalità giuridica, le società e le associazioni anche prive di personalità giuridica restando escluse lo Stato, gli enti pubblici territoriali, altri enti pubblici non economici nonché gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

2. La responsabilità amministrativa e penale degli Enti e dei loro Amministratori a fronte dei reati posti in essere dai propri dipendenti.

Nello svolgimento delle attività lavorative tutti i dipendenti sono esposti alla commissione di reati di varia natura e saranno, quindi, esposti a responsabilità penale che è sempre di natura personale.

Tuttavia va rilevato che il reato commesso dal soggetto inserito nella compagine societaria/aziendale è qualificabile come proprio anche dall’ente in virtù del rapporto di immedesimazione organica che lo lega allo stesso. Il soggetto, infatti, quando opera nell’interesse dell’ente agisce come organo di questo e non come soggetto distinto.

La conforme giurisprudenza, infatti, afferma che: “l’ente non è chiamato a rispondere di un fatto altrui, bensì proprio, atteso che il reato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio da soggetti inseriti nella compagine della persona giuridica deve considerarsi tale in forza del rapporto di immedesimazione organica che lega i primi alla seconda” (una su tutte Cass. Pen. sez. VI, n. 27735 del 18.02.2010).

Che ruolo, dunque, gioca l’Ente?

Il d.lgs. 231/01 dispone che siano responsabili tutte le persone che all’interno di esso rivestono funzioni apicali e/o direttive poiché hanno il dovere-potere di far sì che i propri dipendenti si astengano dal commettere reati.

L’art. 5 del d.lgs. n. 231/01, infatti, stabilisce che: 1. l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). 2. L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.

Al fine di evitare il manifestarsi di tale forma di responsabilità è necessario che l’Ente si tuteli mediante l’applicazione della normativa ex d.lgs. 231/01, la quale rappresenta uno strumento atto a consentire la formalizzazione fino al più piccolo dettaglio di tutti i processi interni al fine di prevenire la commissione dei reati e, nel caso in cui vengano comunque posti in essere, dimostrare di aver fatto tutto il possibile al fine di evitarli.

A tal proposito la Suprema Corte non ha ritenuto sussistente in capo all’Ente una responsabilità oggettiva bensì una “colpa di organizzazione” consistente nel non aver predisposto tutti i modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati (Cass. Pen. Sez. VI, 18/02/2010 n. 27735).

Si potrà, quindi, escludere la responsabilità dell’Ente soltanto qualora dimostri che il soggetto abbia agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi o di aver adottato tutte le misure necessarie per prevenire i reati.

In caso contrario l’Ente potrebbe incorrere in diverse tipologie di sanzioni: pecuniarie, interdittive (a titolo esemplificativo: divieto di partecipazione a gare pubbliche per un certo periodo, l’interdizione dall’esercizio dell’attività, il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi), misure cautelari quali sequestri dei beni mobili o immobili, confisca e pubblicazione della sentenza di condanna.

Tali sanzioni incidono negativamente soprattutto nelle piccole realtà che non hanno i mezzi e le risorse proprie degli enti più strutturati e che si trovano giornalmente a dover fare i conti con i bilanci nonchè con la protezione dei lavoratori più deboli e la tutela dei posti di lavoro.

E’ necessario, pertanto, che tutti siano adeguatamente “informati e formati” al fine di attuare la normativa ex d.lgs. 231/01.

3. Struttura del Modello 231/01

Il modello è un documento di gestione e controllo composto da una parte generale ed una speciale.

Nella parte generale troviamo la descrizione del Modello, l’ambito legislativo da cui deriva, le ragioni per l’adozione del Modello, cenni generali sul Codice Etico, sull’Organismo di Vigilanza (OdV), sulla formazione ed informazione, sul Sistema Disciplinare.

Nella parte speciale troviamo un’elencazione dei reati inerente la specifica realtà aziendale interessata e derivante dall’analisi dei rischi espletata all’interno di essa, il Codice Etico, il sistema di deleghe e poteri, l’organizzazione interna, il sistema disciplinare, la matrice dei rischi ed i protocolli, oltre ad un adeguato documento sulla privacy.

Ogni processo verrà minuziosamente descritto e analizzato.

Sarà, pertanto, necessario dotare L’Ente non solo del Modello ex d.lgs. 231/01 ma anche dell’Organismo di Vigilanza composto da professionisti esterni che si occuperanno di vigilare sulla corretta applicazione del modello e sulla adeguatezza dello stesso.

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Avv. Chiara Spagnolo

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