Il difensore non è obbligato a nominare un sostituto in caso di impedimento per ragioni di salute o forza maggiore

IL DIFENSORE NON HA L’OBBLIGO DI NOMINARE UN SOSTITUTO NEL CASO IN CUI SIA IMPEDITO A COMPARIRE DA UN LEGITTIMO IMPEDIMENTO CAUSATO DA RAGIONI DI SALUTE O ALTRE CAUSE DI FORZA MAGGIORE.

Le questioni affrontate dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza numero 41432/2016 sono due:

• “ai fini del rinvio dell’udienza, il difensore ha l’onere di nominare un sostituto quando l’assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento, prontamente comunicato al giudice e documentato, derivi da serie ragioni di salute o da altre cause di forza maggiore?”

• “il suddetto principio di diritto si applica anche nel giudizio camerale di appello di cui all’art. 599, comma 1, cod. proc. pen.?”

L’art. 420ter co.5 c.p.p. disciplina il caso di assoluta impossibilità del difensore a comparire per impedimento, qualificando quest’ultimo come “legittimo”; un impedimento si definisce legittimo qualora è conforme alla legge o da questa definito. Oltre a tale specificazione, il legislatore non si è interessato ad individuare concretamente le cause che costituiscono un legittimo impedimento, lasciando il compito di colmare tale lacuna alla giurisprudenza di legittimità.

Appunto, la Corte di Cassazione ha assunto tale onere, individuando alcune tra le principali cause che giustificano l’impossibilità del difensore di comparire, in particolare, un impegno professionale precedente o concomitante, ovvero impedimenti di carattere fisico o sanitario o eventi imprevisti.

Sul tema in questione si sono contrapposti due filoni giurisprudenziali.

L’orientamento giurisprudenziale prevalente afferma che il difensore ha l’onere di nominare un sostituto processuale o di indicare le ragioni in caso di omessa nomina, soltanto nel caso in cui l’impedimento è identificabile in un altro impegno professionale concomitante e non nel caso di serie ragioni di salute, non prevedibili e non evitabili, comunicate all’organo giudicante e debitamente documentate (Cass. Pen. 7997/2015).

Recentemente, è stato previsto l’obbligo di nominare un sostituto, ex art. 102 c.p.p., anche nel caso in cui l’impedimento sia dovuto a ragioni di salute dello stesso difensore; equiparando, così, l’impedimento professionale a quello per malattia, ed estendendo la disciplina prevista per la prima causa alla seconda.

In virtù del principio di parità delle parti, l’attività del difensore non può essere ridotta a mera “assistenza”, ma deve essere un’attività di “partecipazione”, in quanto, al pari del P.M., la sua attività è indirizzata alla ricerca, individuazione e valutazione degli elementi di prova, oltre all’analisi della fattispecie legale. Ne consegue che, il diritto di difesa non può essere soddisfatto dalla presenza di un sostituto, che per il poco tempo a disposizione e per la ridotta conoscenza del caso in oggetto, non è in grado di svolgere a pieno una effettiva difesa.

Dunque, è onere del difensore, nei casi di impedimento ex art. 420ter c.p.p. per impegni professionali concomitanti, indicare l’impossibilità di nominare eventuali sostituti processuali. Le Sezioni Unite, aderendo a tale orientamento, sanciscono l’impossibilità di estendere la disciplina del concomitante impegno professionale all’ambito di impegno per malattia, salvo il caso in cui lo stato patologico sia prevedibile. Inoltre, impongono al giudice l’obbligo di applicare dei criteri di controllo affinché il diritto alla salute non venga utilizzato per finalità dilatorie.

In caso di presentazione di istanza di rinvio per legittimo impedimento dovuto a malattia, o altro evento imprevedibile, il difensore deve presentare idonea documentazione per provare la sussistenza dell’impedimento, specificando la patologia e i motivi che hanno ostacolato la personale comparizione; inoltre, l’impedimento di nominare un sostituto deve essere giustificato da circostanze improvvise e imprevedibili.

Ne discende l’enunciazione del seguente principio di diritto:

“il difensore impedito a causa di serie ragioni di salute o da altro evento non prevedibile e evitabile non ha l’onere di designare un sostituto processuale o indicare le ragioni dell’omessa nomina”.

Dunque, il rigetto di istanza di rinvio, a causa di impedimento del difensore di fiducia a comparire in udienza per grave malattia o altro impedimento imprevedibile, è illegittimo, se motivato in ordine alla sola mancata nomina da parte del difensore impedito di un sostituto processuale o dell’omessa indicazione delle ragioni dell’impossibilità di procedervi.

Ulteriore questione da risolvere, inizialmente suddetta, riguarda l’applicabilità o meno del legittimo impedimento ex art. 420ter c.p.p. nei procedimenti camerali ex art. 127 c.p.p. compresi quelli in cui è necessaria la presenza del difensore ( anche a seguito di un giudizio abbreviato ).

La giurisprudenza dominante esclude l’applicazione della disciplina del legittimo impedimento nei procedimenti camerali, che trovano la loro disciplina nell’art. 127 c.p.p. ( Cass. Pen. 9249/2015; Cass. Pen. S.U. 15232/2014).

Il codice di rito all’art. 443 co. 4 c.p.p., rinvia per le forme dello svolgimento del giudizio d’appello all’art. 599 c.p.p., che a sua volta richiama l’art. 127 c.p.p. che disciplina il procedimento in camera di consiglio, nel quale, in seguito all’espletamento delle comunicazioni e notifiche, la presenza del P.M. e del difensore non è necessaria; “Il P.M. e il difensore sono sentiti se compaiono”, la ragione di tale statuizione è da rinvenire nella speditezza e celerità della natura del procedimento; ne consegue che, un eventuale impedimento del difensore a comparire non costituisce motivo di rinvio.

Contrariamente a tale orientamento, una recentissima pronuncia della Corte di Cassazione ( Cass. Pen. 10157/2016) afferma l’estensione della disciplina del legittimo impedimento ex art. 420 ter c.p.p. anche nei procedimenti in Camera di Consiglio, e in particolare, al giudizio camerale d’appello ex art. 599 c.p.p., a seguito di rito abbreviato svoltosi in primo grado. Alla base di tale orientamento, vi è la tutela del principio di difesa, garantita anche dalla Corte europea dei diritti umani all’art. 6, oltre alla necessità di assicurare all’imputato un processo equo, indipendentemente dal procedimento prescelto e dalla fase processuale.

Il richiamo all’art. 127 co.3 c.p.p., da parte dell’art. 599 co 1 c.p.p., secondo cui i difensori sono sentiti se compaiono, consiste nella facoltà riconosciuta ai difensori di comparire o meno sulla base di una certa strategia difensiva che non può essere travolta da un evento imprevisto e imprevedibile che gli impedisca effettivamente di partecipare all’udienza; in tal caso, si andrebbe ad intaccare il diritto di difesa, nonché tutte le garanzie riconosciute all’imputato.

In coerenza con quest’ultimo orientamento, le Sezioni Unite sanciscono il seguente principio di diritto:

“È rilevante nel giudizio camerale di appello ( conseguente a processo di primo grado celebrato con rito abbreviato ) l’impedimento del difensore determinato da non prevedibili ragioni di salute”.

In conclusione, anche nei procedimento di appello in Camera di consiglio è rilevante il legittimo impedimento del difensore che, nonostante abbia deciso di parteciparvi, sia stato impossibilitato a comparire per un impedimento imprevisto e imprevedibile.

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Maria Caterina Cossari

Laurea in Giurisprudenza, conseguita presso l'Università degli Studi "Magna Graecia" di Catanzaro. Conseguimento dell'Abilitazione all'esercizio della professione di Avvocato, presso la Corte d'Appello di Catanzaro.

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