Il difficile bilanciamento del diritto alla salute col diritto all’istruzione

Cons. St., sez. III, dec., 10 novembre 2020, n. 6453 – Pres. Frattini

La situazione emergenziale determinatasi a seguito della pandemia di Covid-19 ha reso dolorosamente necessario comprimere diritti fondamentali per evitare che il quadro epidemiologico diventasse (ancor più) drammatico.
Questi interventi castranti, ancorché giustificati da ragioni scientifiche, hanno portato, da un lato, a ripensare la maggior parte delle nostre più consolidate abitudini logistiche, ricreative e relazionali; dall’altro, hanno sollevato, in dottrina, dubbi sulla complessiva legalità (per utilizzare una categoria propria della Dottrina dello Stato) dei suddetti interventi.

Lo strumento principe di cui si è servito il potere politico è stato infatti l’ormai celebre d.p.c.m.; un atto amministrativo, espressione di un potere regolamentare, che seguendo la dottrina preferibile (Morbidelli) possiamo far rientrare nell’ambito delle ordinanze extra ordinem.

Ciò appare ancora più evidente alla luce del meccanismo “a due gambe” messo in atto per contrastare la pandemia: la deliberazione dello stato d’emergenza del 31 gennaio 2020 ai sensi dell’art.7 lett.c)del codice della Protezione civile e i decreti-legge 6/2020 e 9/2020, in cui si rimette a “decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri” la determinazione delle più efficaci misure per contrastare la diffusione del virus.

Si tratta quindi di vere e proprie ordinanze di protezione civile, che però sembrano eludere il principio della riserva di legge da cui sono coperti i diritti costituzionali compressi, quali la libertà di circolazione , di culto o di riunione. Ciò ha generato scontento e confusione non solo tra i barbuti dottrinari, ma anche nell’opinione pubblica, da sempre poco sensibile ai dibattiti in punta di penna e più preoccupata dallo sbandamento della propria vita quotidiana. La sensazione di sentirsi “scippati” dalle proprie libertà fondamentali serpeggia con ancor maggiore insistenza da inizio autunno, dopo che nella cosiddetta “Fase 1” si era accettato, quasi con eroismo, di restare a casa per salvare sé stessi e gli altri.

Tra i diritti limitati dai d.p.c.m. c’è stato, sin dall’inizio, il diritto alla scuola; il quale, sebbene non rientri formalmente tra i diritti fondamentali nella nostra Costituzione, non è senz’altro secondario né dal punto di vista giuridico (trovando forza negli articoli 2 , di cui costituisce una “specificazione”, e 3) né dal punto di vista culturale.Una compiuta democrazia occidentale non può prescindere, come caposaldo dello sviluppo della persona umana e della società, da un ampio e generalizzato diritto all’istruzione – e infatti, il Costituente, in apertura dell’art.34, utilizza uno splendido inciso: “la scuola è aperta a tutti”.

Tuttavia, l’evidenza scientifica – oltre che la semplice costatazione empirica, ci permettiamo di aggiungere – ha spinto i governi, sin dalle prime avvisaglie dell’emergenza, a chiudere gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e ad incrementare la cosiddetta D.a.D. (Didattica a Distanza); la quale, a causa sia di deficienze infrastrutturali sia delle difficoltà oggettive di molte famiglie di garantire una connessione stabile a tutti i membri, si è rivelata fin da subito complicata e solo parzialmente in grado di colmare il vuoto lasciato dalle lezioni in presenza.

Per questo, nel sentire comune di centinaia di genitori il ritorno a scuola dei figli è diventata una priorità; al punto che, quando i governi, centrali e locali, sono dovuti intervenire disponendo nuove chiusure, sono fioccate le impugnazioni dinanzi al Giudice Amministrativo delle varie ordinanze restrittive che avevano ad oggetto le scuole – materia che, dalla Riforma del Titolo V del 2001 è di competenza regionale, rimanendo allo Stato centrale solo la definizione delle norme generali. Numerose sono state le decisioni dei T.A.R., ma quella che a nostro parere risulta più pervicace e degna di interessa – anche per l’organo da cui promana – è il decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 10 novembre 2020 n.6453.

In tale occasione, il Consiglio di Stato ha respinto l’istanza presentata da alcuni genitori di sospensione dell’ordinanza della Regione Campania 5 Novembre 2020 n.89, che disponeva – tra le altre cose – la chiusura delle scuole. I ricorrenti avevano lamentato in primo grado la lesione del diritto d’istruzione degli alunni della scuola primaria, secondaria e dell’infanzia, per i quali la D.a.D. si rivelava uno strumento non idoneo, e del diritto al lavoro dei genitori, che sarebbero dovuti rimanere a casa coi figli piccoli per assisterli durante le videolezioni, e denunciavano altresì che l’ordinanza in questione non riportava i dati scientifici che confortavano siffatta chiusura.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’istanza cautelare, affermando il principio in base al quale, nel bilanciamento degli interessi in gioco, tutti di rango costituzionale, prevale comunque il diritto alla salute, e ricordando che nel d.p.c.m. di riferimento – qui inteso come fonte-quadro che delinea l’ampiezza dello spazio di intervento locale – è sancita la facoltà, per le Regioni, di adottare norme più restrittive rispetto a quelle generali nazionali.

Una soluzione che sembra allinearsi tanto all’evidenza scientifica quanto alla linea del governo, che ha sempre cercato di dar preminenza, anche di fronte alla necessità di far ripartire la vita economica e sociale, alla tutela della salute pubblica. E tuttavia, proprio perché questo tipo di limitazione è ispirata a necessità scientifiche, quindi oggettive e prive di ogni valutazione politico-soggettiva, il Consiglio di Stato ha richiesto di fare chiarezza sui dati presi dalla Regione Campania come riferimento per la propria ordinanza.

In punta di diritto, le argomentazioni del Consiglio di Stato ci sembrano inoppugnabili, e aprono a una riflessione di tipo giuridico: il bilanciamento tra interessi costituzionali non può né deve considerarsi come la mera applicazione di una regola matematica, ma deve sempre tener conto dello scenario politico, economico, sociale ecc.

È del tutto normale, oltre che condivisibile, che in uno scenario emergenziale causato dal diffondersi di un virus il diritto alla salute prevalga in ogni caso, non fosse altro che esso costituisce il presupposto logico e fisiologico per l’esercizio di tutti gli altri. E di questo bisognerebbe ricordarsene un po’ più spesso.

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Antonio Villani

Praticante notaio iscritto al Collegio Notarile dei Distretti Riuniti di Napoli, Torre Annunziata e Nola.

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