Il diritto al silenzio verso Consob e Banca d’Italia

La sentenza n. 84/2021 della Corte costituzionale in materia di insider trading e diritto al silenzio riporta all’attenzione degli operatori del diritto la tematica delle sanzioni amministrative nella forma, ma penali nella sostanza alla luce dei c.d. “criteri Engel” che sono rispettivamente la qualifica formale della sanzione, la natura dell’illecito commesso e, soprattutto, la gravità o severità della sanzione stessa.

L’argomento in oggetto é altresì legato a doppio filo alla vexata quaestio del doppio binario sanzionatorio e alla compatibilità o meno del cumulo di sanzioni penali e amministrative per lo stesso fatto illecito con il principio del ne bis in idem avente un duplice profilo, processuale e sostanziale.

Ad oggi, la Corte di Cassazione, la Corte di Giustizia UE e la Corte EDU concordano sulla possibilità che, in materia finanziaria come pure in quella tributaria, un illecito venga doppiamente sanzionato, senza che ciò si traduca ipso iure nella violazione del principio di cui sopra, posto che ricorrano certi presupposti indefettibili.

Anzitutto, nel rispetto del principio di proporzionalità di derivazione eurounitaria, la risposta sanzionatoria data dall’ordinamento non deve risultare nel complesso giustappunto sproporzionata in ordine alla gravità del fatto.

In secondo luogo, si richiede una connessione tanto sostanziale quanto cronologica fra i due procedimenti, penale ed amministrativo.

Per il primo aspetto, tali procedimenti con le relative sanzioni devono essere finalizzati alla tutela di interessi sociali complementari e, per il secondo, devono essere, se non contestuali, quantomeno vicini il più possibile nel tempo e, da ultimo, nel determinare la sanzione conclusiva del secondo giudizio si deve tenere conto di quella già inflitta all’esito del primo, giacché la stessa potrebbe ex se bastare ad assorbire e ad esprimere l’intero disvalore dell’illecito.

Per quanto concerne i procedimenti di competenza delle Authorities o Autorità amministrative indipendenti, legittimate all’esercizio di una potestà sanzionatoria, oltre che regolatoria, normativa e ausiliaria degli organi politici, ebbene proprio in questo frangente viene in rilievo l’applicabilità dei criteri Engel.

Difatti, se una sanzione che l’Autorità di settore può infliggere risulta essere penale nella sostanza a prescindere dal suo nomen iuris o etichetta formale, a tale sanzione andranno applicati, in forza dell’art. 7 CEDU, i principi generali della materia penale : legalità, determinatezza, precisione, tassatività o divieto di analogia in malam partem, colpevolezza, irretroattività delle norme sfavorevoli, retroattività della lex mitior e il già citato ne bis in idem.

Inoltre, lo stesso procedimento volto ad infliggere la sanzione sostanzialmente penale dovrà essere governato dai principi dell’equo processo ex art. 6 CEDU tra i quali spiccano il diritto di difesa e il principio del contraddittorio.

Alla luce delle considerazioni testé formulate, proprio con riferimento al potere sanzionatorio emerge nitidamente che le Autorità indipendenti non possano essere definiti enti giurisdizionali né tantomeno paragiurisdizionali, come affermato fra l’altro dalla Cassazione già nel 2002 e ribadito dalla Consulta nel 2019, quando si é escluso che un’Authority possa adire la Consulta medesima attraverso una questione di costituzionalità sollevata in veste di giudice a quo.

Le determinazioni di siffatte Autorità, ivi incluse quelle con cui si infliggono sanzioni e che danno la stura ad un contraddittorio più “difensivo” che “collaborativo”, non sono suscettibili di passare in giudicato, ragion per cui devono essere trasparenti, congruamente motivate, precedute dal contraddittorio tra le parti – accusatore e accusato – nonché essere sindacabili da parte di un giudice terzo che non sia la stessa Autorità che ha inflitto la sanzione impugnata.

In tal guisa, viene colmato quel deficit di legalità sostanziale o democratica che affligge le Authorities, svincolate dal controllo politico dell’esecutivo, incrementando a titolo compensativo la legalità formale o procedimentale.

Nel solco di tale ragionamento si colloca la sentenza della Corte costituzionale menzionata nell’incipit del discorso e in base alla quale il diritto al silenzio o nemo tenetur se detegere, principio cardine di civiltà giuridica, non può non trovare applicazione nei procedimenti di competenza di Consob e Banca d’Italia in materia di insider trading o abuso di informazioni privilegiate, atteso che tali procedimenti sono finalizzati ad infliggere sanzioni la cui severità, visti i criteri Engel, é sintomatica di una funzione punitiva, propria delle sanzioni penali e non certo di quelle amministrative.

In particolare, l’art. 187-quinquiesdecies T.U.F., a salvaguardia dell’attività di vigilanza di Banca d’Italia e Consob, commina una sanzione amministrativa pecuniaria fino a un massimo di cinque milioni di euro, perciò ritenuta punitiva, a quelle persone fisiche, società o enti che non ottemperano alle richieste di tali Autorità ovvero non cooperano con le stesse, così ostacolandole nell’esercizio delle loro funzioni istituzionali di vigilanza.

Orbene, la sentenza n. 84 rappresenta l’epilogo di un serrato dialogo fra corti, iniziato nel 2018 quando la Cassazione sollevò la questione di costituzionalità dinanzi alla Consulta che, a sua volta, decise di adire la Corte lussemburghese con il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 TFUE, prezioso strumento che consente un periodo e automatico adeguamento del diritto interno a quelle eurounitario.

Infine, sulla scia di quanto asserito dalla Corte di giustizia UE, da tempo allineatasi a quella di Strasburgo, la Corte costituzionale con la sentenza suindicata ha dichiarato illegittimo l’art. 187-quinquiesdecies “nella parte in cui si applica anche alla persona fisica che si sia rifiutata di fornire alla Banca d`Italia o alla Consob risposte che possano far emergere la sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative di carattere punitivo, ovvero per un reato”.

In definitiva, é stato enunciato il principio di diritto per cui taluno, nell’ambito di un procedimento di competenza di Banca d’Italia o di Consob e finalizzato ad applicare sanzioni amministrative nella forma, ma punitive nella sostanza, é senz’altro legittimato ad esercitare il diritto al silenzio, quindi può rifiutarsi di rispondere a domande rivoltegli in audizione o formulate per iscritto, se dalle risposte può emergere una sua responsabilità in ordine all’illecito per cui si procede, con esclusione, si intende, di condotte ostruzionistiche e dilatorie.

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Jacopo Bracciale

Dopo aver conseguito la maturità classica con una votazione finale di 100/100, mi sono laureato cum laude in Giurisprudenza presso l'Università degli studi di Teramo con una tesi in Teoria generale del diritto dal titolo "Il problema dei principi generali del diritto nella filosofia giuridica italiana". In seguito, ho svolto con esito positivo presso il Tribunale di Teramo il tirocinio formativo teorico - pratico di 18 mesi ex art. 73 D.L. 69/2013 : per un anno nella Sezione Penale e, nei restanti sei mesi, in quella Civile. Parallelamente ho frequentato e, ancora oggi, frequento il corso di Rocco Galli per la preparazione al concorso in magistratura. Dal mese di novembre del 2020 collaboro con la rivista scientifica Salvis Juribus come autore di articoli di diritto civile, penale ed amministrativo.

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