Il diritto di accesso negli appalti pubblici

Sommario: 1. L’accesso agli atti nella procedura di gara – 2. Limiti all’accesso – 3. L’iter per l’accesso agli atti – 4. Conclusioni

1. L’accesso agli atti nella procedura di gara

Nella recente sentenza del TAR Napoli n. 5215 del 04.10.2024, il giudice si è espresso con riguardo il diritto di accesso agli atti, tema fondamentale anche con riguardo l’infrastruttura degli appalti pubblici.

Il diritto di accesso agli atti è un principio fondamentale nell’ambito della trasparenza amministrativa e prevede che i cittadini abbiano la possibilità di consultare e ottenere copia di documenti detenuti dalla pubblica amministrazione. Questo diritto è regolato dalla legge italiana con l’obiettivo di garantire la trasparenza, la partecipazione e il controllo sull’operato della pubblica amministrazione, prevenendo abusi di potere e migliorando l’efficienza.

Il Codice dei contratti pubblici norma l’accesso agli atti, in quanto è applicata anche in questo tipo di procedimenti. Il diritto di accesso agli atti nei contratti pubblici è un tema di grande rilevanza nell’ambito della trasparenza amministrativa, in quanto garantisce il controllo degli operatori economici sulle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Il D.Lgs. n. 36/2023 rafforza questo principio, stabilendo regole specifiche per bilanciare l’interesse pubblico alla trasparenza con altre esigenze di tutela, come la riservatezza delle informazioni commerciali.

In tema di accesso agli atti all’interno degli appalti pubblici, il diritto di accesso è uno strumento fondamentale per la tutela del diritto alla difesa in giudizio, poiché è grazie a quello che si può scoprire attraverso l’accesso agli atti di gara che una parte può costruire la propria difesa. Il giudice nella sentenza sopracitata si è espresso sul tema stabilendo che “l’interesse difensivo sotteso all’esercizio del diritto di accesso ai documenti di gara, per espressa previsione normativa prevale su quello alla riservatezza dell’aggiudicataria”.

L’articolo 35, in linea con il principio generale di trasparenza, prevede che le stazioni appaltanti siano tenute a fornire tutte le informazioni richieste dai concorrenti entro termini ben precisi, di norma non oltre 30 giorni dalla richiesta. Se una stazione appaltante ritiene di dover negare l’accesso a determinati documenti, questa decisione deve essere motivata e giustificata alla luce delle eccezioni previste dalla normativa.

La richiesta di accesso agli atti può essere effettuata da chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, ossia da soggetti che abbiano partecipato alla procedura di gara e che abbiano un motivo legittimo per richiedere la visione dei documenti. Una volta ricevuta la richiesta, la stazione appaltante è tenuta a rispondere entro un termine perentorio. Se la richiesta viene accolta, i documenti vengono resi disponibili nei tempi e nelle modalità stabilite dalla normativa.

Nel caso in cui la richiesta venga respinta, il soggetto interessato può presentare ricorso. Il ricorso deve essere presentato entro i termini stabiliti, e la controversia può essere risolta sia in sede amministrativa che giurisdizionale. La possibilità di ricorrere contro un eventuale rifiuto di accesso agli atti rappresenta una garanzia importante per i concorrenti, che possono così far valere i propri diritti dinanzi all’autorità competente.

2. Limiti all’accesso

La stessa normativa prevede che il diritto di accesso non sia illimitato, infatti vengono richiamati all’art. 35 del Codice gli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e gli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Questi limiti sono legati soprattutto alla tutela di interessi pubblici e privati di rilevanza giuridica, come la segretezza commerciale e industriale o la riservatezza di determinate informazioni personali. La pubblica amministrazione, infatti, ha l’obbligo di bilanciare il diritto alla trasparenza con la necessità di proteggere dati sensibili che, se resi pubblici, potrebbero compromettere la concorrenza tra le imprese o la sicurezza degli appalti stessi.

Inoltre, lo stesso Codice all’articolo 36, nei primi due commi, prevede già un elenco puntuale di cosa possa essere reso disponibile al richiedente l’accesso e a chi spetta cosa:

“1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90. 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.”

Nel corso della sentenza sopracitata (TAR Napoli n. 5215 del 04.10.2024), il giudice ha espresso che “La tutela di un segreto industriale trova un limite in relazione agli interessi di un concorrente ad accedere agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti, essendo indispensabile, ai fini della contestazione dell’operato della Commissione, poter valutare la corrispondenza tra i giudizi espressi, ed i contenuti dell’offerta tecnica.”

In dottrina, L’accesso agli atti viene anche descritto come sottolineare il concetto che vede la PA come vera e propria “casa di vetro”, in cui, a causa dell’importanza degli interessi pubblici e privati coinvolti, deve essere data massima trasparenza all’esercizio del potere amministrativo. Questo concetto lo troviamo proprio esposto in questa massima, dato che il giudice mette in evidenza l’interesse del concorrente che fa richiesta di accesso agli per agire in giudizio prima della tutela del segreto industriale. Il giudice chiarisce appunto che “Si è osservato, in giurisprudenza, che l’interesse difensivo sotteso all’esercizio del diritto di accesso ai documenti di gara, per espressa previsione normativa prevale su quello alla riservatezza dell’aggiudicataria, e ciò anche a prescindere dalla non comprovata esistenza dei segreti commerciali e industriali da quest’ultima solo genericamente dedotti (Cons. Stato, Sez. III, 23/02/2024, n. 1832).”

Quindi, l’accesso agli atti rimane appunto l’unico strumento di controllo sull’operato della commissione di gara e che non è un diritto da sottovalutare, poiché permette non soltanto una forma di controllo, ma anche di maggior tutela per l’operatore economico.

3. L’iter per l’accesso agli atti

In un’altra recente sentenza, TAR Firenze n. 1035 del 25.09.2024, il giudice si è espresso in merito all’accesso agli atti.

“Nel merito, la disciplina dell’accesso agli atti di gara è contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti). In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi. Pertanto, la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).”

Quindi, come abbiamo appena potuto appurare, l’articolo 36 del Codice è fondamentale per capire il procedimento per richiedere l’accesso ai documenti di gara. Come richiamato al comma 1 del suddetto articolo, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione vengono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.

Al comma 2, il legislatore riconosce un accesso ancora più ampio ai primi cinque classificati in graduatoria, i quali hanno accesso agli atti di cui sopra in egual modo, nonché le offerte dagli stessi presentate.

Proseguendo nella lettura della sentenza, il giudice prosegue nell’analisi dell’articolo 36 del Codice: “Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:

– tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;

– i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;

– l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.

Deve infine ritenersi che l’accesso alle parti oscurate può e deve essere comunque consentito, qualora esso sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici dell’operatore economico interessato, come rappresentati in relazione alla procedura di gara.”

Quindi, come qui esposto dal giudice, il comma 3 dell’art. 36 prevede ciò che la comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).

Proseguendo nell’analisi dell’art. 36, le decisioni indicate al comma 3 possono essere impugnate ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo mediante ricorso da notificare e depositare entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Le parti coinvolte possono costituirsi entro dieci giorni dalla notifica del ricorso.

Qualora la stazione appaltante o l’ente concedente ritengano che le motivazioni di segretezza indicate dall’offerente, ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), siano infondate, la divulgazione delle parti dell’offerta per le quali è stato richiesto l’oscuramento non potrà avvenire prima che sia scaduto il termine per l’impugnazione delle decisioni di cui al comma 4. Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione e della valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione prevista all’articolo 90.

4. Conclusioni

In conclusione, l’accesso agli rimane un tema fondamentale anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici e continua ad essere un tema di attualità per la magistratura che si trova spesso ad applicare e analizzare le varie casistiche.

L’accesso agli atti rimane uno strumento chiave per garantire la trasparenza amministrativa ma anche per garantire la tutela sulla correttezza delle gare d’appalto e si inserisce appunto con il fine di garantire un’amministrazione responsabile.