Il diritto di astensione dal lavoro per maternità

ASPETTI GENERALI

La lavoratrice madre, in molte circostanze, non è a conoscenza delle tutele che il nostro Ordinamento mette a sua disposizione, per cui, capita, che il datore di lavoro “distratto” – maggiormente nelle grandi realtà aziendali -, non riconosca taluni diritti in circostanza ex ante ed ex post al parto.

In virtù di ciò è bene procedere ad un esame della normativa disciplinante la maternità e la paternità.

LE TUTELE RICONOSCIUTE DALLA LEGGE NELLE PRIME FASI DELLA GRAVIDANZA – ASTENSIONE OBBLIGATORIA

Anzitutto è bene, per ben comprendere la disciplina, richiamare le fondamenta del diritto di cui si parla, ovvero il D.Lgs. 26 marzo del 2001 n. 151, nel quale sono contenuti tutti i diritti esigibili dalla gestante nonché dalla lavoratrice divenuta madre. Tale disciplina, invero, viene completata dalle norme previste dai singoli Contratti Collettivi applicati nei singoli settori lavorativi.

Il legislatore, con la succitata Legge, pone la sua attenzione dal momento dell’inizio della gravidanza, prevedendo, a tal uopo, che alla gestante, sino all’ottavo anno di età del figlio – pertanto una tutela riconosciuta sia ex ante che ex post al parto -, sia vietato svolgere lavori considerati pericolosi, nonché lavori notturni (che la Legge individua come quelle attività lavorative svolte tra le ore 24:00 e le ore 06:00).

Durante tale periodo, oltre ai divieti generali come sopra riportati, si pone il diritto della c.d. astensione obbligatoria, ovvero l’interruzione dell’attività lavorativa dai due mesi antecedenti la data presunta del parto sino ai tre mesi successivi al parto, con espressa previsione, che tale tempistica può subire delle variazioni in specifiche circostanze, ovvero in caso di conclamate condizioni di salute precaria della lavoratrice (gravi complicanze della gravidanza o di preesistenti forme morbose che si presumono possano essere aggravate dallo stato di gravidanza; quando le condizioni di lavoro o ambientali siano ritenute pregiudizievoli alla salute della donna e del bambino; quando la lavoratrice non possa essere spostata ad altre mansioni non pregiudizievoli), così come previsto dal d.lgs. 148/2015. Nel periodo in cui la lavoratrice è dispensata dalla prestazione lavorativa (c.d. congedo di maternità), continuerà a percepire la propria retribuzione in misura pari all’80%. Tale importo viene erogato dall’ente previdenziale (INPS) e generalmente, la contrattazione collettiva prevede una integrazione a carico del datore di lavoro, che conduce la retribuzione alla misura del 100%.

Quanto detto sin ora è applicabile anche alle lavoratrici autonome nonché alle libere professioniste, prevedendo nel primo caso una prestazione da parte dell’INPS pari all’80% della retribuzione minima giornaliera prevista rispettivamente per gli impiegati e gli operai agricoli a tempo indeterminato e per la seconda l’80% di 5/12 del reddito percepito e denunciato ai fini fiscali nel secondo anno precedente a quello della domanda, erogato direttamente dalla cassa previdenziale e assistenziale alla quale si è iscritti.

ASTENSIONE OBBLIGATORIA E FACOLTATIVA DA PARTE DEL PADRE

Il nostro Ordinamento, infine, riconosce anche al padre lavoratore la possibilità di fruire di un giorno di astensione obbligatoria dal lavoro da fruire entro i cinque mesi dalla nascita del figlio, avendo diritto al percepimento del 100% della sua retribuzione, la quale sarà interamente a carico dell’INPS.

Anche per il padre, come per la madre è previsto un periodo di astensione facoltativa dal lavoro, computabile in due giorni fruibili alternativamente al congedo per maternità riconosciuto alla madre.

IL CONGEDO PARENTALE

L’istituto del cd. Congedo parentale, ha subito un profondo mutamento con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/2015 il quale prevedeva la fruibilità di taluni istituti, in via sperimentali, poi resi definitivi con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 148/2015, con il quale, la legge prevede, per entrambi i genitori, la possibilità di astenersi facoltativamente e contemporaneamente nei primi anni di vita del bambino.

In particolare la disciplina prevede la possibilità di un’astensione dallo svolgimento dell’attività lavorativa per un totale di 10 mesi, frazionati o continuativi prevedendo i seguenti casi:

• Possibilità di astensione ai primi 12 anni del bambino;

• Possibilità di astensione ai primi 6 anni del bambino avendo diritto ad una indennità pari al 30% della retribuzione;

• Possibilità, per entrambi i genitori, di scegliere tra la fruizione giornaliera e quella oraria del congedo parentale;

• Riduzione a 5 giorni del termine entro cui il lavoratore deve preavvisare il datore di lavoro della volontà di fruire del congedo;

• Riduzione a 2 giorni del termine entro cui il lavoratore deve preavvisare il datore di lavoro della volontà di fruire del congedo orario;

Invero, il D.Lgs. n. 81/2015 introduce nel nostro ordinamento la possibilità per il lavoratore o la lavoratrice, di scegliere, alternativamente al congedo parentale e per una sola volta, la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, ponendo un unico limite sulla riduzione dell’orario che non potrà essere inferiore al 50%.

Tuttavia, spesso i genitori lavoratori si chiedono: assentandomi per così tanto tempo, il datore di lavoro non potrebbe licenziarmi?

Orbene, per rispondere a tale quesito ci viene in soccorso la Legge (D.Lgs. n. 151/2001), la quale, al fine di scongiurare tale ipotesi, ha posto vincoli e divieti estremamente rigidi, come il divieto di licenziamento che decorre dall’inizio della gravidanza sino al compimento del primo anno di età del figlio, nonché, in caso dimissioni volontarie, la previsione – vincolo – della convalida delle stesse presso la Direzione Provinciale del Lavoro.

Prevedendo, invero, che i genitori lavoratori che abbiano fruito delle tutele innanzi richiamate, al termine del periodo di astensione lavorativa, dovranno essere ricollocati nelle medesime postazioni e le stesse mansioni antecedenti alla decorrenza del periodo di astensione.

IN CASO DI LICENZIAMENTO

Può accadere, in sporadiche circostanze, che la lavoratrice venga licenziata nel periodo di fruizione del congedo per maternità, al verificarsi di tale evento, il licenziamento è da considerarsi nullo e conseguenzialmente la lavoratrice avrà diritto non solo alla reintegra, bensì anche ad un risarcimento danni da parte del datore di lavoro,  nonché alla corresponsione di tutte le retribuzioni dal momento dell’irrogato licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegra, il cui computa non potrà comunque essere inferiore alle cinque mensilità.

Inoltre, la lavoratrice, potrà invocare il cd diritto di opzione, configurabile nel diritto al pagamento di un’indennità risarcitoria pari a quindici mensilità in luogo della reintegra.

ESIGIBILITA’ DEL DIRITTO NEI CASI DI ASSENZA DI UN RAPPORTO DI LAVORO

Nei casi in cui, la gestante, si trovi in una condizione di sospensione dall’attività lavorativa, ovvero assente dal lavoro senza diritto alla retribuzione ovvero disoccupata, è ugualmente ammessa al godimento dell’indennità giornaliera purchè tra l’inizio di una delle condizioni sopracitate, e il periodo di inizio del congedo di maternità sono siano decorsi più di 60 giorni.

ESIGIBILITA’ DEL DIRITTO IN CASO DI ADOZIONE E AFFIDAMENTO

La Legge di cui parliamo, invero, tutela anche coloro che adottano un minore nonché coloro che acquisiscono dei diritti sul minore in virtù di affidamento.

Nel primo caso – adozione – la lavoratrice avrà diritto di astenersi dal lavoro nei cinque mesi successivi all’ingresso del minore nella famiglia, mentre, nel secondo caso – affidamento – avrà diritto di astenersi per un periodo di tre mesi entro i cinque mesi dall’affidamento.