Il divieto di interposizione di manodopera e gli appalti cosiddetti endoaziendali

Sommario: 1. Il divieto di interposizione di manodopera – 2. L’appalto nel codice civile e nel d.lgs. n. 276/2003 –  3. Gli appalti endoaziendali. Condizioni di legittimità

1. Il divieto di interposizione illecita di manodopera

Nel nostro ordinamento, sin dall’emanazione del codice civile, era possibile scorgere un divieto di interposizione di manodopera nell’art. 2127. [1]

Tale dettame, tuttavia, era limitato e circoscritto alla sola ipotesi di lavoro a cottimo. Inoltre, il codice civile – postulando ex art. 2094 la definizione di datore di lavoro formale – non impediva la configurabilità di più datori di lavoro, ovvero la scissione di alcune posizioni giuridiche, le quali – sebbene rientranti nelle prerogative datoriali – potrebbe essere assegnate a terzi. Tutto ciò portato, quale diretta conseguenza, al fenomeno della cd interposizione (illecita) di manodopera nei rapporti di lavoro. Cosicché si rese necessario un intervento di riforma, avutosi con la legge n. 1369/1960, [2] la quale – introducendo ex novo un generale divieto di interposizione di manodopera – annoverò, in un unicum, la posizione del datore di lavoro che si trasformava in datore sostanziale, ossia in datore che utilizza effettivamente la prestazione di lavoro nell’ambito della propria organizzazione.

Con la stagione delle riforme all’insegna della maggiore flessibilità in particolare con il d.lgs. n. 276/2003 (d decreto Biagi), furono destinati a lavoro due fattispecie di interposizione lecita di manodopera, ovverosia: la somministrazione di lavoro; il distacco.

Con uno spirito animato da soluzione di continuità, il legislatore degli anni a venire ha perseguito la via della flessibilità, inaugurando la contrattazione di prossimità valevole erga omnes [3] e la nuova disciplina dello ius variandi . [4]

Ad ogni modo, la promulgazione del decreto n. 276/2003, abrogativo della legge n. 1369/1960, e l’introduzione del d.lgs. n. 81/2015, non hanno cancellato con un frego il divieto generale di interposizione di manodopera che deve, dunque, considerarsi tutt’oggi vigente.

Orbene, il divieto, sopra citato, conduce a non pochi problemi nella gestione degli appalti specie se volessimo riferirci agli appalti dove la prestazione lavorativa dei prestatori dell’appaltatore viene resa all’interno dell’organizzazione dell’appaltante.

2. L’appalto nel codice civile e nel d.lgs. n. 276/2003

Il contratto d’appalto “è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio , il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”. [5]

Il modello contrattuale dell’appalto consta dei requisiti dell’assunzione dell’obbligo di compiere un’opera o un servizio, della organizzazione dei mezzi necessari, della gestione a rischio dell’appaltatore e della previsione di un corrispettivo in denaro.[6] Inoltre, l’autonomia è un carattere essenziale del contratto in commento ai fini della riconducibilità al tipo.[7] Detta autonomia rileva anche quando il committente si riservi il diritto di creare ingerenze nell’appalto, laddove l’appaltatore è tenuto a eseguire l’opera secondo le regole d’arte.[8]

Il contratto d’appalto, inoltre, si presenta quale negozio commutativo, sinallagmatico e non aleatorio.[9] Anche la giurisprudenza ha statuito che l’ampiezza del rischio economico del contratto in disamina rientra pur sempre nell’alea normale del negozio giuridico attenuata solo, benché parzialmente, dalla previsione dell’art. 1664 commi 2 e 3 del codice civile.[10]

Nella suddivisione dicotomica delle obbligazioni ad esecuzione istantanea e di durata, il contratto d’appalto è stato ricondotto nell’alveo dei contratti ad esecuzione prolungata.[11]

Non v’è dubbio, altresì, che il contratto in commento sia a titolo oneroso e libero nella forma, in quanto non rientrante nella disposizione di cui all’art. 1350 c.c..

Infine, l’appalto può risolversi nell’esecuzione di un’opera, cioè nella realizzazione, rielaborazione e trasformazione della materia, diretta a produrre un nuovo bene materiale ovvero ad apportare sostanziali modifiche a un bene già esistente, o nella prestazione di un servizio volta a realizzare un’utilità o a soddisfare un determinato interesse del committente, senza elaborazione della materia.[12]

Il d.lgs. n. 276/2003, quasi volesse offrire una definizione scolastica dell’appalto, in apertura dell’art. 29, la cui rubrica reca “Appalto”, stabilisce che “ai fini della applicazione delle norme  contenute  nel  presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato  ai  sensi dell’articolo 1655 del codice civile,  si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può  anche  risultare,  in  relazione alle  esigenze  dell’opera o del  servizio  dedotti  in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché’ per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”. Pertanto, stante quanto sancito dalla norma, il discrimen tra l’appalto e la somministrazione risulta essere proprio nell’organizzazione dei mezzi necessari, nell’assunzione del rischio di impresa e nell’esercizio dei poteri di natura organizzativa e direttiva nei confronti dei lavoratori dell’appalto da parte dell’appaltatore.

3. Gli appalti endoaziendali. Condizioni di legittimità

Gli appalti c.d. endoaziendali sono quelli nei quali l’attività lavorativa viene svolta nelle sedi di lavoro del committente. Si pensi, ad esempio, ai prestatori di lavoro delle imprese di pulizia, alle guardie particolari giurate degli istituti di vigilanza, agli operatori dei servizi fiduciari di quest’ultimi.

Le condizioni di legittimità dell’appalto in questione sono le seguenti: organizzazione dei mezzi necessari; assunzione del rischio di impresa; esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori dell’appalto.[13]

Orbene, la violazione di uno o più dei requisiti sopra enunciati potrebbe inficiare la genuinità dell’appalto rendendo vulnerabile il committente, in quanto – in ossequio a quanto previsto dal comma 3-bis dell’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003 – “il  lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo  414  del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di  un  rapporto  di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo”.

La giurisprudenza, tra tutte quella più recente, potrebbe essere d’ausilio guidandoci nella individuazione di tutte quelle fattispecie che conducono ad uno pseudo appalto.

In riferimento al requisito dell’esercizio del potere direttivo e organizzativo dell’appaltatore sui lavoratori dell’appalto, si è ritenuto non violato detto requisito alla ricorrenza della impartizione di alcune direttive da parte degli ausiliari del committente, giacché esse devono essere riconducibili all’esercizio del potere direttivo dell’appaltante. Tale valutazione spetta al giudice di merito.[14] A quanto appena esposto, tuttavia, va soggiunto che, qualora l’attività dell’appaltatore sia di natura meramente amministrativa, non declinandosi – di fatto – ad una reale organizzazione della prestazione volta a conseguire un risultato autonomo rispetto a quello del committente, allora l’appalto deve considerarsi viziato e quindi riconducibile al caso particolare dello pseudo appalto.[15]

I giudici di merito e di legittimità, sostenuti dal Consiglio di Stato, hanno compendiato taluni indici sintomatici di un appalto non genuino. Essi, in sintesi, sono i seguenti: 1) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) lo stabile inserimento del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore.[16]

Ad un appalto non rispondente ai requisiti del dettato normativo, pertanto, potrebbe conseguire la richiesta, da parte del lavoratore della ditta appaltatrice, di costituzione del rapporto di lavoro in capo alla stazione appaltante. Tale richiesta, in ogni caso, previa pronuncia giudiziale, potrà essere evasa allorché – giustappunto – venga instaurato un giudizio con deposito del ricorso ex art. 414 cpc notificato, eventualmente, anche al solo appaltatore. Con l’introduzione della legge n. 183/2010, c.d. collegato lavoro, il termine decadenziale per la richiesta di costituzione del rapporto di lavoro è pari a 60 giorni. Vi sono due diverse attestazioni in ordine al dies a quo. La prima individua la decorrenza dei termini dalla cessazione del contratto d’appalto tra committente e appaltatore.[17] La seconda, in un’ottica di favor lavoratoris, stabilisce la decorrenza del termine dalla cessazione del rapporto di lavoro col datore di lavoro sostanziale.[18] Quest’ultima soluzione interpretativa è stata condivisa dal Ministero del Lavoro con interpello n. 12 del 25.3.2014.

[1] Così recita l’articolo 2127 c.c.: “è vietato all’imprenditore di affidare ai propri dipendenti lavori a cottimo da eseguirsi da prestatori di lavoro assunti e retribuiti direttamente dai dipendenti medesimi. In caso di violazione di tale divieto, l’imprenditore risponde direttamente, nei confronti dei prestatori di lavoro assunti dal proprio dipendente, degli obblighi derivanti dai contratti di lavoro da essi stipulati”

[2] Il divieto era inaugurato in apertura della legge n. 1369/1960. L’art. 1, di fatti, inquadrava il divieto nei seguenti termini: “è vietato all’imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario, qualunque sia la natura dell’opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono. È altresì vietato all’imprenditore di affidare ad intermediari, siano questi dipendenti, terzi o società anche se cooperative, lavori da eseguirsi a cottimo da prestatori di opere assunti e retribuiti da tali intermediari. È considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per esecuzione di opere o di servizi, ove l’appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante, quand’anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all’appaltante. Le disposizioni dei precedenti commi si applicano altresì alle aziende dello Stato ed agli Enti pubblici, anche se gestiti in forma autonoma, salvo quanto disposto dal successivo art. 8. I prestatori di lavoro, occupati in violazione dei divieti posti dal presente articolo, sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni”. L’interposizione illecita di manodopera era valevole per i soli rapporti di lavoro subordinato.

[3] Per un approfondimento della disciplina delle mansioni vedi D. Giardino, Mansioni lavorative, ius variandi e novità introdotte dal decreto legislativo n. 81/2015, in Diritto.it

[4] Per un approfondimento della disciplina della contrattazione di prossimità vedi D. Giardino, Il contratto collettivo aziendale può derogare, anche in pejus, al contratto collettivo nazionale? in Giuricivile.it

[5] Art. 1655 del codice civile

[6] Cagnasso, Cottino, Contratti commerciali, in Tratt. Cottino, IX, Padova, 2000, 300; Cagnasso, Il contratto di appalto, in Tratt. Galgano, XVI, Padova, 1991, 665; Giannattasio, L’appalto, in Tratt. Cicu, Messineo, Milano, 1967, 5; Mascarello, Il contratto di appalto, Milano, 2002, 10; Moscarini, L’appalto, in Tratt. Rescigno, 11, Torino, 1984, 705)

[7] Mangini, Iacuaniello Bruggi, Il contratto di appalto, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1997, 11

[8] C. 22036/2014; C. 10550/2001; C. 1965/2000; C. 3384/1995

[9] Vedi Cagnasso, Appalto nel diritto privato, in Digesto comm., I, Torino, 1987, 166;

[10] Ex multis, C. 2326/1977

[11] Rubino, Moscati, L’appalto, in Tratt. Vassalli, Torino, 1980, 295; Cagnasso, Appalto nel diritto privato, in Digesto comm., I, Torino, 1987, 166

[12] Giannattasio, L’appalto, in Tratt. Cicu, Messineo, Milano, 1967, 77; Stolfi, Appalto (contratto di), in ED, II, Milano, 1958, 647

[13] Art. 29 co. 1 del d.lgs. n. 276/2003

[14] C. n. 15615/2011; T. Milano 15.3.2017, n. 751

[15] Cass. ordinanza 10.03.2022 n. 7818; C. 28.3.2013, n. 7820; C. 13.3.2013 n. 6343; C. 29.9.2011 n. 19920; C. 6.4.2011 n. 7898; C. 20.5.2009, n. 11720

[16] C. 7.2.2017, n. 3178; CdS III 12.3.2018, n. 1571; Del Punta, R. Scarpelli (a cura di), Codice commentato del lavoro , I, Wolters Kluwer

[17] VALLEBONA, Una buona svolta del diritto del lavoro: la legge n. 183 del 2010 , MGL 2010, 212

[18] MENGHINI, Il nuovo regime delle decadenze nel collegato lavoro 2010, LGiur 2011, 41

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Domenico Giardino

Il Dott. Domenico Giardino è laureato in Scienze dei Servizi Giuridici, con indirizzo risorse umane e consulenza del lavoro, e in Giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Milano. Ha perfezionato gli studi post-laurea nel campo della gestione delle risorse umane conseguendo, da ultimo, il master universitario di 2° livello in HR management. Esperto in diritto del lavoro, nel tempo libero si dedica, per passione, alle attività di ricerca ed approfondimento delle tematiche attinenti al diritto del lavoro, al diritto sindacale, alla previdenza sociale, alla sicurezza sul lavoro, al welfare e alla contrattualistica. È autore, infine, di numerosissime pubblicazioni di diritto disponibili su importanti riviste giuridiche.

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