Il divieto di scorrimento di graduatorie di concorsi espletati prima del D.Lgs. n. 150 del 27 ottobre 2009

Il D.Lgs. n. 150/2009 all’art. 24 preede che le Amministrazioni pubbliche, a decorrere dal 1 gennaio 2010, coprano i posti disponibili nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al cinquanta per cento, a favore del personale interno nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia di assunzioni. L’art. 62 del medesimo D.Lgs. n. 150, nell’introdurre il comma 1 bis all’art. 52 del D.Lgs. n. 165 del 2001, stabilisce che le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso.

E’ intervenuta, poi, la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica del 22-2-2011 che, in applicazione delle suddette disposizioni, ha affermato non è consentito ricorrere allo scorrimento di graduatorie relative ad idonei delle progressioni verticali già a decorrere dal 1 gennaio 2010.

La giurisprudenza amministrativa si è, altresì, espressa sulla questione fornendo un’interpretazione chiara delle norme sopra citate. Infatti, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, a partire dal 1 gennaio 2010, è preclusa all’Amministrazione pubblica la possibilità di utilizzare gli esiti di procedure di selezione interna, bandite anteriormente a tale data, in quanto la riforma della modalità di reclutamento di personale per le fasce funzionali superiori (in particolare per progressioni verticali di carriera), introdotta dagli artt. 24 e 62, del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, con la sostanziale abrogazione delle progressioni verticali interne, comporta -a far data dal 1 gennaio 2010- l’inefficacia delle disposizioni del bando concernenti la copertura di posti, senza che dal bando possa discendere alcuna legittima aspettativa[1]. Pertanto, l’Amministrazione non solo non può bandire nuovi concorsi interni ma non può nemmeno utilizzare le graduatorie ancora in essere dei concorsi interni precedentemente espletati. Non rilevano nemmeno le norme generali sulla durata della validità delle graduatorie concorsuali di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 165 del 2001, con le relative proroghe, in quanto il principio della preferenza per lo scorrimento della graduatoria (con particolare riferimento alle progressioni verticali) rispetto all’indizione di un nuovo concorso non si applica alle graduatorie derivanti da procedure selettive che non costituiscano concorsi pubblici[2].

L’art. 24 del D.Lgs. n. 150/2009 e l’art. 52 comma 1 bis del D.Lgs. n. 165 del 2001, sono stati introdotti in conformità al consolidato orientamento della Corte Costituzionale, per cui il concorso pubblico è la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni, necessario non soltanto nelle ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, ma anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio, ciò che comunque costituisce una forma di reclutamento. La facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle. La natura comparativa e aperta della procedura è, pertanto, elemento essenziale del concorso pubblico. Procedure selettive riservate, che escludano o riducano irragionevolmente la possibilità di accesso dall’esterno, violano il carattere pubblico del concorso e, conseguentemente, i principi di imparzialità e buon andamento, che esso assicura. Un’eventuale deroga a tale principio è ammessa, secondo la giurisprudenza costituzionale, solo ove essa stessa sia strettamente funzionale alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione. Occorrono particolari ragioni giustificatrici, ricollegabili alla peculiarità delle funzioni che il personale da reclutare è chiamato a svolgere, in particolare relativamente all’esigenza di consolidare specifiche esperienze professionali maturate all’interno dell’amministrazione e non acquisibili all’esterno, le quali facciano ritenere che la deroga al principio del concorso pubblico sia essa stessa funzionale alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione,[3] sottolineando, altresì, relativamente alla possibilità di riserva di quote al personale interno e di deroga al principio del pubblico concorso, che non ha alcun rilievo la circostanza che, fra i requisiti che si debbono avere per potere godere della progressione in carriera vi sia quello di essere stati in precedenza assunti presso l’Amministrazione di appartenenza a seguito di un pubblico concorso, trattandosi, evidentemente, di concorso bandito per una qualifica diversa ed inferiore rispetto a quella cui si accederebbe per effetto della disposizione censurata[4]

Anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs., n. 150/2009, l’Amministrazione aveva la più ampia discrezionalità nel provvedere allo scorrimento delle graduatorie con riferimento a posti “corrispondenti” a quelli per la cui copertura era stato bandito il concorso soltanto quando ricorrevano due condizioni: a) ipotesi in cui il posto al quale il candidato idoneo aspirava rientrasse fra quelli riservati al concorso interno; b) in presenza di identità fra i settori disciplinari oggetto del pregresso concorso pubblico e del concorso interno successivamente espletato[5]. Ne consegue, quindi, che l’Amministrazione non aveva alcun obbligo di utilizzare la graduatoria non potendosi riconoscere ai candidati risultati idonei alcuna posizione di diritto soggettivo[6]. Pertanto, l’Amministrazione non poteva utilizzare la graduatoria di un precedente concorso in relazione a posti istituiti o trasformati successivamente all’approvazione della stessa giacchè, ove ciò si verificasse, la selezione per i nuovi posti non avrebbe più carattere concorsuale, ma assumerebbe i tratti di una assunzione ad personam[7]

L’Amministrazione aveva bandito nel 2005 una serie di concorsi pubblici per titoli ed esami per ricoprire alcuni posti di primo ricercatore di secondo livello professionale a tempo indeterminato[8] per varie aree in applicazione dell’art. 15 del Contratto collettivo di riferimento (nella specie CCNL 2002/2005 relativo al personale delle istituzioni e degli enti di ricerca e sperimentazione) il quale, nel prevedere che l’accesso al livello III, id est a quello iniziale, poteva avvenire solo previo superamento di concorso pubblico, confermava per i concorsi interni la riserva di cui all’art. 64 del medesimo CCNL e per l’effetto prevedeva (commi quinto e sesto) la possibilità di accesso al II livello (primo ricercatore) e al I livello (dirigente di ricerca) mediante partecipazione a procedure selettive con accesso limitato ai dipendenti inquadrati nel livello immediatamente inferiore e in un contingente di posti da quantificare con riferimento al numero degli appartenenti a detto livello.

Espletate le procedure concorsuali, venivano approvate nel 2008/2009 le graduatorie definitive delle varie aree messe a concorso e alcuni candidati si collocavano in graduatoria quali idonei non vincitori per le stesse aree alle quali avevano proposto la domanda.

L’Amministrazione indiceva nel 2011 un altro concorso pubblico, per titoli ed esami per vari profili di primo ricercatore di secondo livello e di primo tecnologo di secondo livello professionale[9] che si concludevano nel 2015/2016.

L’Amministrazione, poi, provvedeva allo scorrimento delle graduatorie ancora vigenti a far data dal 2009, ivi comprese quelle di cui sopra approvate nel 2015/2016, assumendo in servizio i soggetti risultati idonei nelle rispettive procedure concorsuali ad esclusione di quelle pubblicate a dicembre 2010 riferite a procedure riservate indette nel 2005 in virtù del suddetto art. 15 del CCNL.

A seguito dei provvedimenti di inclusione nello scorrimento di graduatorie di concorsi di candidati risultati idonei nelle procedure a far data dall’anno 2009, i soggetti esclusi che avevano partecipato alle procedure riservate lamentavano la lesione del loro diritto e/o interesse legittimo per non essere stati inclusi nella procedura di scorrimento con conseguente assunzione a tempo indeterminato nel profilo e livello per il quale erano risultati idonei. Pertanto gli stessi proponevano ricorso al TAR Lazio che ad oggi risulta ancora pendente.

A parere dello scrivente la domanda appare priva di fondamento per le seguenti ragioni:

il posto al quale la parte ricorrente aspira rientra fra quelli riservati al concorso interno bandito ai sensi dell’art. 15 del CCNL di riferimento. Tali graduatorie, in virtù dell’applicazione delle norme di cui all’art. 24 e 62 del D.lgs. n. 150/2009 e del consolidato orientamento della giurisprudenza, perdono efficacia e, pertanto, non possono essere più utilizzate dall’Amministrazione la quale ha legittimamente proceduto ad includere nello scorrimento delle graduatorie i candidati risultati idonei nelle procedure concorsuali aperte a tutti indette nell’anno 2011.

Il principio dello scorrimento della graduatoria rispetto all’indizione di un nuovo concorso non si applica alle graduatorie derivanti da procedure selettive interne (e non più consentite) che non sono considerate veri e propri concorsi pubblici. Infatti, sul punto, è bene precisare che il concorso pubblico costituisce la forma generale e ordinaria necessaria al reclutamento nelle pubbliche amministrazioni non soltanto di soggetti estranei alle stesse amministrazioni ma anche di dipendenti già in servizio.

Peraltro è bene evidenziare che l’Amministrazione non ha alcun obbligo di utilizzare le graduatorie concorsuali ancora vigenti assumendo i candidati non vincitori ma risultati idonei, atteso che a questi ultimi non è riconosciuta la posizione giuridica di diritto soggettivo ma di mera aspettativa allo scorrimento della relativa graduatoria.

Avv. Francesco Orabona

Dottore di ricerca in Diritto amministrativo

Tecnologo dell’ISTAT

[1] Consiglio di Stato n. 3018 del 2016; n. 136 del 2014; T.A.R. Lazio Roma Sez. II quater, Sent., 02-12-2016, n. 12056

[2] Consiglio di Stato n. 3284 del 2015

[3] Corte Cost. sentenze nn. 34 del 2004; 205 del 2004; 363 del 2006; 293 del 2009; 9 del 2010; 100 del 2010; 150 del 2010; 195 del 2010; 7 del 2011; 68 del 2011; 108 del 2011.

[4] Corte Cost , sentenze nn. 30 e 90 del 2012.

[5] Consiglio di Stato 29 maggio 2008 n. 486

[6] Cons. Stato, sez. IV, 16 settembre 2006 n. 5320; sez. V, 10 gennaio 2007 n. 53; sez. VI, 29 novembre 2006 n. 6985.

[7] Cons. Stato,  27 ottobre 2006 n. 645

[8] DELIBERAZIONE 1371/05/PER; DELIBERAZIONE 1059/PER del 28 dicembre 2011; DELIBERAZIONE 1372/05/PER: Fonte: Istituto Nazionale di Statistica.

[9] DELIBERAZIONE 1059/PER del 28 dicembre 2011; DELIBERAZIONE 1058/PER del 28 dicembre 2011 Fonte: Istituto Nazionale di Statistica.