Il dovere di diligenza per il professionista forense

Il dovere di diligenza è probabilmente la più controversa obbligazione etica impartita all’avvocato dal codice di deontologia forense.

La causa del fermento culturale, giuridico e deontologico che si registra attorno al predetto dovere risiede nel fatto che tale prescrizione, per quanto debba improntare tutte le fasi del mandato, affiora in particolar modo al termine dell’incarico professionale, allorché il cliente, alla “fine della fiera”, non si ritenga adeguatamente soddisfatto della prestazioni ricevute dal proprio procuratore e quindi decida di ricorrere avverso il predetto, invocando proprio il mancato rispetto della norma di condotta in commento. Questa particolare attitudine del dovere di diligenza di fungere da catalizzatore del rapporto patologico fra il professionista ed il cliente deluso ha vigorosamente alimentato il ricorso all’istituto in parola, comportando una notevole produzione giurisprudenziale non disgiunta da un cospicuo dibattito giuridico volto ad evidenziare le complessità dell’istituto.

Il dovere di diligenza è disciplinato nel titolo I, rubricato “principi generali”, art. 12  del codice deontologico forense, il quale recita: “L’avvocato deve svolgere la propria attività con coscienza e diligenza, assicurando la qualità della prestazione professionale”.  Ne consegue che l’inadempimento del professionista deve essere valutato alla stregua dei doveri inerenti allo svolgimento dell’attività professionale, in particolare, al dovere di diligenza, per il quale trova applicazione, in luogo del criterio generale della diligenza del buon pater familias, il parametro della diligenza professionale fissato dall’art. 1176 co. II codice civile, il quale deve essere commisurato alla natura dell’attività esercitata. Pertanto la diligenza che il professionista deve impiegare nello svolgimento della sua attività è quella ordinaria, anche detta media, ossia la diligenza posta nell’esercizio della propria attività dal professionista di preparazione professionale e di attenzione medie. Il legale, per converso, deve considerarsi responsabile nei confronti del proprio cliente, in maniera residuale, solo nel caso in cui abbia posto in essere una condotta in contrasto con i doveri di diligenza media esigibile ex art. 1176 comma 2 codice civile o di ignoranza delle disposizioni di legge, ovvero, più generale, nei casi in cui, per negligenza o imperizia[1], abbia compromesso il buon esito del giudizio; mentre nelle ipotesi di interpretazione di leggi o di risoluzione di questioni opinabili, deve ritenersi esclusa la sua responsabilità, a meno che non risulti provato che abbia agito con dolo o colpa grave, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2236 codice civile.

A titolo esemplificativo può ricordarsi il caso di scuola in cui la Corte di Cassazione ha ritenuto che “incorre in responsabilità professionale l’avvocato che, nel valutare le chances di esito positivo dell’azione che il cliente intende proporre, omette di rilevare l’intervenuta prescrizione del diritto e di informare lo stesso circa la possibilità di una fondata eccezione in tal senso ad opera della controparte“ (Cass. Civile, sentenza n° 16023 del 14 novembre 2002).  Circostanza ulteriormente confermata anche da una più recente pronuncia, per la quale il contrasto giurisprudenziale sul termine di prescrizione non esime il professionista dall’obbligo di diligenza richiesto dall’articolo 1176 Codice civile (così Cass. Civile, sentenza n. 23449 del 28 settembre 2018). Di talchè l’inadempimento del professionista legale non può essere desunto dal mero mancato raggiungimento del risultato utile cui mira il cliente, in quanto l’impegno del professionista forense sottende un’ obbligazione di mezzo e non di risultato.

Sulla natura giuridica della norma di condotta in commento, che invero rappresentava l’aspetto più controverso del dovere di diligenza, si è espressa a più riprese la Corte di Cassazione  (Cfr. Cass. Civile, sentenza  n. 4394 del 8 agosto 1985; Cass. Civile, sentenza n. 5325 del 3 maggio 1993;Cass. civile sentenza  n. 4044  del28 aprile 1994). La suprema Corte ha evidenziato la necessità di dissipare “le ombre “ insorte sul tema, giungendo a sottolineare come il c.d. “risultato”, che si vorrebbe espungere dal paradigma delineato da tali norme, ne costituisce pur sempre sostrato imprescindibile, quanto meno nel senso che l’attività da prestarsi con diligenza da parte del professionista deve sempre essere tesa al conseguimento del risultato positivo. Di talchè per tutti i professionisti occorre riferirsi al concetto di “obbligazione di scopo”, per altro già utilizzato per la professione medica e in questa sede recuperato, di modo che“pur tenendosi conto della peculiarità dell’attività da essi svolta, (vige) un particolare dovere di diligenza nell’espletamento del mandato loro conferito ed ancor più specificamente per gli avvocati ( che hanno) l’obbligo di perseguire il buon esito della lite” (così Cass. Civile sentenza n. 1286 del 6 febbraio 1998).

In altri termini, la Cassazione, pur riconoscendo l’obbligazione di mero mezzo del professionista forense, ha ribadito come il dovere che grava sul professionista ricomprenda, oltre alla messa a disposizioni delle proprie conoscenze scientifiche ed alla redazione degli atti, anche tutte quelle attività giornaliere (presenza alle udienze, puntualità, precisione del modus operandi) necessarie a vincere la lite. Tale considerazione, tuttavia, non deve indurre in errore circa la rilevanza delle attività stragiudiziali, le quali assumono  uno spessore e una connotazione del tutto differenti, giacchè su di esse grava un’ obbligazione di risultato e non di mezzo.

Da ultimo giova ricordare che il crescente proliferare di ricorsi ha indotto buona parte dei professionisti a porre in essere cautele dirette a tutelarsi in maniera preventiva, quali l’accordo di consenso informato, nel quale solitamente il professionista evidenzia tutti i rischi del giudizio, compreso il rischio di perdita della causa ovvero quello di condanna alle spese.

In conclusione, le considerazioni sopra esposte conducono a ritenere che l’interpretazione restrittiva dell’istituto, nonché l’esperienza pratica, contribuiscono a creare un buon argine a garanzia dell’avvocato, sufficientemente solido contro le strumentalizzazioni del dovere di diligenza. Ciò non di meno, resta inteso, che in un prospettiva utopistica ideale la miglior tutela per il professionista sarebbe quella di non aver bisogno di tutelarsi affatto, poiché il medesimo dovrebbe poter contare sul buon senso e sulla ragionevolezza del cliente, doti attraverso cui questo dovrebbe essere capace di saper accettare, anche in caso di esito della lite contrario ai suoi desideri o di condanna al pagamento delle spese, che quella stretta con il legale era un’obbligazione di mezzi e non di risultato.

[1] Sul concetto di imperizia Cfr. Corte Cass. Civile sez. II, ordinanza 1 ottobre 2018, n. 23740 per la quale “l’imperizia del difensore è configurabile allorché egli ignori o violi precise disposizioni di legge, ovvero risolva in modo errato questioni giuridiche prive di margine di opinabilità, mentre la scelta di una determinata strategia processuale può essere foriera di responsabilità, purché la sua inadeguatezza al raggiungimento del risultato sia valutata (e motivata) dal giudice di merito “ex ante” e non “ex post”, sulla base dell’esito del giudizio”. La Suprema Corte, nella recente ordinanza, conferma la necessità di un’analisi della scelta procedurale e dunque della condotta dell’avvocato da contemperarsi con la valutazione ex post del risultato del giudizio. Ancora una volta, dunque, si intende dare rilievo al risultato, pur utilizzando una prudente cautela in ordine alla valutazione dello stesso”.