Il fallimento come condizione obiettiva di punibilità (Cass. Penale n. 13910 /2017)

Con una recentissima pronuncia la Corte di Cassazione è intervenuta nel dibattito, che da tempo anima giurisprudenza e dottrina, avente ad oggetto la natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento nell’ambito della fattispecie di bancarotta prefallimentare, di cui all’articolo 216 della Legge Fallimentare.

Ai sensi della disposizione testè citata “è punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari (…)”.

La figura delittuosa in esame punisce l’imprenditore che, prima che intervenga la sentenza dichiarativa di fallimento, occulti e/o dissipi il patrimonio al fine di cagionare nocumento ai creditori. Tuttavia, la locuzione “ se è dichiarato fallito”, riferita all’imprenditore che abbia posto in essere le condotte (alternative) previste dalla norma incriminatrice di riferimento, ha destato dei dubbi interpretativi.

Invero, mentre la giurisprudenza assolutamente maggioritaria propendeva per la tesi secondo la quale il fallimento integrerebbe un elemento costitutivo del reato, nei termini che verranno di seguito esplicati, la dottrina lo considerava una mera condizione obiettiva di punibilità, ossia quell’evento futuro e incerto, estraneo al fatto tipico, dal quale dipende la punibilità dell’agente che con la sua condotta abbia realizzato il reato, già perfetto e dotato di offensività.

Con la pronuncia in commento, la Suprema Corte ha espresso il principio di diritto per cui la dichiarazione di fallimento in seno alla condotta di bancarotta prefallimentare costituisca non elemento costitutivo del reato, ma una condizione obiettiva di punibilità ai sensi dell’articolo 44 del c.p.

Al fine di comprendere appieno quanto sostenuto dalla Cassazione, appare, però, opportuno sviluppare un breve excursus su quanto fino a oggi affermato dalla giurisprudenza consolidata, precedente alla pronuncia in oggetto.

Nello specifico, si distinguono due orientamenti: una prima tesi afferma che la dichiarazione di fallimento abbia la natura giuridica di elemento costituivo “improprio” del reato; invece, alla luce di una ulteriore interpretazione (isolata) il fallimento integrerebbe un elemento costitutivo del reato vero e proprio.

Orbene, la prima opzione fa capo all’orientamento tradizionale della giurisprudenza ( Sezioni Unite n. 2 del 25/01/1958), la quale qualifica la dichiarazione di fallimento nell’ambito del reato di bancarotta prefallimentare come condizione di esistenza del reato.

In altri termini, ci troveremmo di fronte a un elemento del reato connotato da un’anomalia di fondo e ciò in quanto il fallimento non solo non sarebbe assimilabile un evento naturalistico, rispetto al quale non sarebbe necessaria la sussistenza di un nesso causale tra lo stesso e la condotta dell’imprenditore ma, soprattutto, il fallimento stesso non dovrebbe essere necessariamente oggetto del dolo.

Dalla ricostruzione fin qui descritta si è discostato un isolato precedente della Suprema Corte (Sezioni Unite “ Corvetta” n. 47502 del 24 09 2012).

In particolare, nella predetta pronuncia, la Corte ha affermato la natura giuridica di elemento costitutivo del reato in senso stretto della dichiarazione di fallimento, “ribaltando” quanto statuito dall’orientamento prima descritto che, come detto, riteneva la dichiarazione di fallimento come elemento o condizione di esistenza del reato, tertium genus distinto dall’elemento costitutivo e dalla condizione obiettiva di punibilità.

L’orientamento tradizionale dava luogo, a detta della Cassazione, a un principio giuridico intrinsecamente contraddittorio.

Delle due l’una: o il fallimento configura una condizione obiettiva di punibilità e si pone all’esterno della fattispecie (e, quindi, non è conseguenza dell’azione del reo né tantomeno deve entrare nel “fuoco del dolo”) oppure, al contrario, è un elemento costitutivo del reato a tutti gli effetti, dovendo quindi ritenersi un evento che debba essere cagionato dal reo, il quale, inoltre, deve averlo previsto e voluto.

Essendo stato fin qui descritto per linee generali il dibattito giurisprudenziale, è possibile adesso passare all’analisi della pronuncia in commento, con la quale la Suprema Corte, lungi dall’aderire a uno dei due orientamenti su delineati, ha invece sancito la natura di mera condizione obiettiva di punibilità del fallimento, allineandosi a quanto già da tempo ritenuto dalla dottrina.

Nello specifico, la motivazione si articola in base alle seguenti argomentazioni.

In primo luogo, la Corte prende in considerazione la ricostruzione elaborata dalla precedente giurisprudenza maggioritaria, in virtù della quale la sentenza di fallimento avrebbe le vesti di elemento costitutivo anomalo del reato, ossia non assimilabile a evento naturalistico. In proposito, la Corte afferma che vero è che il legislatore possa dare vita a fattispecie criminose che si compongano di elementi costitutivi estranei alla “dicotomia elemento costitutivo/ condizione obiettiva di punibilità” ma è vero anche che tale previsione, se sussiste, deve essere espressa. Non potrebbe sic et simpliciter derogarsi al principio per cui l’evento debba essere conseguenza della condotta dell’agente (40 c.p.) e, ancora, debba essere oggetto del dolo (42, 43 c.p.). Diversamente opinando, si legittimerebbe la violazione di princici fondamentali dell’ordinamento penale, primi tra tutti il principio di legalità ( 25 comma 2 Cost) e personalità della responsabilità penale (27 comma 1 Cost.).

Pertanto, atteso che dalla lettura della disposizione in esame non si ricava alcuna volontà del legislatore di qualificare il fallimento come elemento costitutivo “anomalo”, tale orientamento non dovrebbe considerarsi condivisibile. Resta , quindi, da comprendere se la dichiarazione di fallimento abbia natura di elemento costitutivo o di mera condizione obiettiva di punibilità.

É qui che risiede il nocciolo della motivazione: la Corte sottolinea che per inquadrare un elemento della fattispecie come elemento costitutivo in senso stretto o come condizione obiettiva di punibilità bisogna guardare alla sussistenza o meno di una portata offensiva del predetto elemento.

Pertanto, ove si verifichi che tale evento vada a connotare anche parzialmente il disvalore della fattispecie penale, questo dovrà essere considerato un elemento costitutivo, in caso contrario integrerà una mera condizione obiettiva di punibilità.

Ciò premesso, con riferimento al reato di bancarotta prefallimentare la Cassazione afferma che l’offensività del reato di concentra tutta nella condotta del reo e nella insolvenza dello stesso, non essendo il fallimento dotato di alcuna carica offensiva.

Infatti, il bene giuridico tutelato è costituito dal patrimonio dei creditori, rispetto ai quali il patrimonio dell’impresa costituisce garanzia patrimoniale generica ex art 2740 c.c.; inoltre, il principio per cui l’imprenditore debba rettamente gestire l’attività economica si ravvisa nel dettato di cui all’articolo 41 della Costituzione, ai sensi del quale “l’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

Se limite alla iniziativa economica privata è costituito dalla utilità sociale, da una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione che prevede il reato di bancarotta prefallimentare emerge che l’offesa al bene giuridico tutelato non è collegabile alla eventuale dichiarazione di fallimento, ma alla condotta vietata. Ragion per cui, il fallimento, se dichiarato, comporta unicamente l’opportunità della pena.

Invero, è proprio questa la funzione che nel nostro ordinamento rivestono le condizione obiettive di punibilità: un fatto offensivo integrante una fattispecie criminosa è di per sé meritevole di pena ma, per ragioni riservate alla discrezionalità del legislatore, diventa anche bisognoso di pena al verificarsi di un evento dedotto in condizione.