Il “Fit and Proper” e la “Suitability” degli esponenti aziendali delle banche alla luce delle Linee Guida BCE e EBA/ESMA in rapporto all’art. 26 TUB

*Il presente contributo utilizza come principale fonte l’elaborato pubblicato su “Diritto Bancario” dal titolo “Il “Fit and Proper” e la “Suitability” degli esponenti aziendali delle banche al tempo delle Linee Guida BCE ed EBA/ESMA … in attesa del nuovo articolo 26 TUB” redatto da Luca Galli, Partner e Andrea Lapomarda, Senior Manager, EY.

1. Premesse

Il 15 maggio 2017 la Banca Centrale Europea (BCE) ha pubblicato la versione finale delle Linee Guida che disciplinano le verifiche dei requisiti di professionalità e onorabilità degli esponenti aziendali condotte da parte della BCE nel quadro del Single Supervisory Mechanism (SSM), a valere su:

• tutti i soggetti sottoposti alla propria vigilanza diretta (i.e. enti creditizi o società di partecipazione finanziaria con attivi superiori a 30 miliardi di euro);

• gli enti meno significativi, solo con riferimento ai processi autorizzativi in sede di rilascio di una nuova licenza bancaria ovvero a fronte di assunzione di nuove partecipazioni qualificate.

La pubblicazione della Guida BCE per la valutazione dell’idoneità degli esponenti aziendali delle banche si configura come il primo compiuto tassello di un più ampio “mosaico legislativo e regolamentare” (italiano ed europeo), ancora in via di formazione, che ricomprende anche:

• le Linee Guida congiunte dell’European Banking Autority (EBA) e dell’European Securities & Markets Autority (ESMA) sulla valutazione dell’idoneità dei membri dell’Organo Amministrativo e del personale che riveste ruoli chiave (la cui consultazione si è conclusa il 28 gennaio 2017, ma che risultano – allo stato – ancora in attesa di pubblicazione nella loro versione definitiva);

• la modifica dell’art. 26 del Testo Unico Bancario (TUB) in relazione ai requisiti degli esponenti aziendali; modifica intervenuta nel corso del 2015 e per la quale si attende l’apposito decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze (sentita Banca d’Italia), attraverso il quale saranno identificati i criteri di professionalità, onorabilità, competenza, correttezza e cumulo di incarichi degli esponenti aziendali.

Nel quadro di un contesto così in fieri, si mira a fornire un commento alle Linee Guida BCE e, nel contempo, a corredare tale commento con qualche rapida notazione circa le Linee Guida EBA/ESMA e la novella del 26 TUB, avendo altresì riguardo dell’inasprito impianto sanzionatorio nei confronti degli esponenti aziendali nonché di talune pronunce della nostra Suprema Corte in materia di responsabilità degli esponenti stessi.

2. Le Linee Guida BCE: una visione di sintesi.

La Guida BCE disciplina in primis i criteri secondo i quali l’Autorità sovranazionale condurrà le proprie valutazioni sugli esponenti aziendali (i.e. componenti degli organi aziendali); criteri che si ispirano alle previsioni della CRD IV e che si conformano, per espliciti e ripetuti richiami – riflessi anche nella nota a corredo del processo di consultazione alla Guida – a quelli espressi dalle Linee Guida EBA/ESMA.

La Guida BCE – oltre a proporre una puntuale declinazione dei menzionati criteri – fissa i principi a cui devono uniformarsi i processi di valutazione e disciplina il complessivo iter autorizzativo seguito dalla BCE nella raccolta delle informazioni, nel rilascio o nel diniego delle autorizzazioni.

Principio di fondo alla base dei criteri definiti nell’ambito della Guida è la volontà da parte di BCE di assicurare un elevato grado di armonizzazione delle valutazioni dei componenti degli Organi Amministrativi in tutta l’area dell’euro, nell’ambito del Single Supervisory Mechnism e del connesso Supervisory Review and Evaluation Process. Nondimeno, per esplicita previsione della BCE, resta comunque ferma la possibilità di modulare il processo di verifica, in linea con il principio di proporzionalità, commisurandolo alle dimensioni dell’ente, alla natura, alla portata e alla complessità delle sue attività, nonché al particolare incarico che il singolo esponente è chiamato a ricoprire.

3. I criteri di valutazione utilizzati dalla BCE e la c.d. esperienza.

Nel concetto di esperienza rientrano le conoscenze tecniche acquisite tramite l’istruzione e la formazione unitamente all’esperienza professionale pregressa. In particolare, quest’ultima deve essere valutata, per ciascun esponente, in relazione alla durata dell’incarico, alle dimensioni della banca, alle funzioni ricoperte, al numero dei collaboratori subordinati e alla natura delle attività svolte.

Inoltre, tutti i componenti dell’Organo Amministrativo devono possedere conoscenze: (i) del settore bancario in materia di mercati finanziari; (ii) del contesto normativo di riferimento e dei relativi obblighi giuridici; (iii) di pianificazione strategica e relativa attuazione; di gestione dei rischi; (iv) di governo societario; (v) di accounting ed informativa di bilancio.

Con particolare riferimento al processo attraverso il quale è condotta la valutazione dell’esperienza, BCE stabilisce un iter articolato su 2 fasi:

• la prima prevede che l’esperienza degli esponenti sia raffrontata a “soglie corrispondenti a livelli presunti di adeguata esperienza” (prefigurate dalla BCE stessa e differenziate in funzione del ruolo ricoperto dall’esponente nell’ambito dell’organo con funzione di supervisione strategica o dell’organo con funzione di gestione) le quali, laddove soddisfatte, consentono alla banca di pervenire alla conclusione che l’esponente è in possesso dell’esperienza necessaria. In particolare, l’esperienza è valutata sulla base delle posizioni precedentemente occupate, tenendo conto, inter alia, della durata dell’incarico, delle dimensioni dell’ente, delle funzioni ricoperte e dell’effettiva pertinenza dell’esperienza maturata;

• la seconda fase (da attivarsi laddove le soglie corrispondenti alla presunzione di adeguata esperienza non fossero soddisfatte)prevede che l’esponente possa comunque essere considerato idoneo, qualora la banca sia stata in grado di fornire motivazioni appropriate e adeguatamente documentate (es. previsione di adeguati piani di formazione, ecc.). A tal fine le attività saranno condotte attraverso una valutazione integrativa dell’esperienza assicurata dall’esponente, anche al fine di garantire un sufficiente grado di diversità e un’ampia gamma di esperienze in seno all’organo nel suo complesso (e.g. previsione di esponenti con competenze specifiche in ambito ICT).

In tale contesto, risulta di particolare rilievo menzionare i risultati dell’analisi svolta dall’”Osservatorio sull’eccellenza dei sistemi di governo in Italia” a cura di The European House – Ambrosetti che ha analizzato i curricula di 271 consiglieri delle principali banche italiane quotate, ponendoli a confronto con le “soglie” previste dalla Guida BCE. In esito a tale analisi è emerso che:

• il 23% dei consiglieri (63 amministratori) non soddisfa i requisiti richiesti da BCE, pertanto, qualora le banche fossero chiamate ad adeguarsi, sarebbero costrette a sostituire un consigliere ogni quattro nell’ambito del prossimo rinnovo degli organi aziendali;

• rispetto ai principali ruoli nell’ambito dei consigli di amministrazione, gli Amministratori Delegati risultano sempre disporre dei requisiti di esperienza in linea con le aspettative, mentre per i Presidenti dei CdA risultano in larga parte (per circa il 75% del totale) non adeguati;

• se si focalizza l’attenzione sulle singole banche, un solo istituto presenta un consiglio completamente in linea con i requisiti previsti dalla Guida, mentre nella banca meno allineata i due terzi dei consiglieri mostrano livelli di esperienza non adeguati.

È di tutta evidenza che se i risultati di tali analisi condotte “on paper” fossero confermati in sede di valutazione “on field”, si prospetterebbe, in maniera quasi sistematica, l’attivazione da parte delle banche italiane della seconda fase valutativa necessaria a motivare il mancato superamento delle soglie presuntive.

4. Le questioni dei conflitti di interesse e dell’indipendenza di giudizio.

Ferma restando la necessità che i soggetti vigilati si dotino, anche in conformità con le vigenti disposizioni nazionali, di meccanismi di governance atti a garantire la comunicazione, l’attenuazione, la gestione e la prevenzione dei conflitti di interesse, siano essi effettivi, potenziali o percepiti come tali dall’opinione pubblica, la Guida prevede che la BCE sia tenuta a valutare la rilevanza dei rischi di conflitto di interessi che permangano in capo ai membri degli organi amministrativi.

Nei casi in cui i conflitti di interessi fossero quindi valutati come rilevanti, la banca dovrà adottare adeguate misure volte al superamento del rischio, valutando dettagliatamente le specifiche situazioni e individuando idonee misure di attenuazione, dandone opportuna informativa all’Autorità di Vigilanza, per il tramite di apposita “Dichiarazione sul conflitto di interessi”. Sulla base di tali elementi la BCE, qualora permangano criticità superabili mediante opportuni interventi da parte della banca, potrebbe imporre specifiche condizioni alla nomina (es. divieto di prendere parte a riunioni o decisioni che riguardino un particolare interesse oggetto della dichiarazione, periodo di incompatibilità, ecc.). Nel caso in cui le misure adottate dalla banca non garantissero l’adeguata gestione dei rischi emergenti dal conflitto di interessi, la BCE non considererà idoneo l’esponente che, pertanto, non potrà essere nominato o decadrà dalla propria carica.

Occorre in ultimo osservare che l’indipendenza di giudizio rappresenta caratteristica giudicata imprescindibile per tutti i componenti degli Organi Amministrativi, anche in assenza di conflitti di interesse. Tale criterio dovrà essere debitamente tenuto in considerazione nella misura in cui l’esponente nominato non abbia agito con indipendenza di giudizio nell’esercizio di funzioni precedenti o correnti.

5. La disponibilità di tempo da parte degli Organi Amministrativi all’esercizio delle proprie funzioni.

BCE tiene in primis a ribadire che tutti i componenti degli Organi Amministrativi devono poter dedicare tempo sufficiente all’esercizio delle loro funzioni in seno alla banca. La disponibilità di tempo viene valutata in funzione di diversi fattori, ovvero: il numero degli incarichi, le dimensioni e la situazione degli enti in cui questi sono ricoperti unitamente a natura, portata e complessità delle attività, il luogo o il paese di insediamento degli enti, altri impegni e circostanze di natura personale o professionale, tempo dedicato ad attività di formazione, altre circostanze non prevedibili.

In tale contesto è d’uopo evidenziare che la CRD IV fissa un limite al numero di incarichi che possono essere rivestiti da uno stesso soggetto e fornisce inoltre una serie di regole sul loro computo, con particolare riferimento agli incarichi multipli rivestiti nell’ambito del medesimo gruppo.

La BCE ritiene infine che vi debba essere una chiara distinzione tra le funzioni esecutive e non esecutive, con conseguente netta separazione tra le cariche di Presidente e di Amministratore Delegato; dal che fa discendere che possa essere autorizzato il cumulo delle predette cariche solo in casi eccezionali e laddove misure correttive assicurino che le responsabilità e gli obblighi di rispondere del proprio operato in capo alle due funzioni non vengano compromessi.

6. L’idoneità complessiva in rapporto alla Guida BCE.

La Guida BCE stabilisce che la banca sia chiamata a valutare anche in che misura il singolo esponente aziendale contribuisca all’idoneità complessiva dell’Organo, annoverando la valutazione di tale contributo tra i criteri da valutare in sede di verifica iniziale dei requisiti di professionalità e onorabilità dell’esponente aziendale.

La Guida, peraltro, non fornisce particolari indicazioni di dettaglio circa le modalità attraverso le quali condurre tale valutazione. Ecco perché si ritiene che ai fini di tale esercizio valutativo si possa considerare quale utile riferimento quanto statuito nel quadro della Circolare Bankit 285 in tema di autovalutazione degli Organi Aziendali. Peraltro la sottoposizione degli Organi Aziendali ad un periodico e strutturato processo di autovalutazione della propria composizione e del proprio funzionamento, è considerata, a livello internazionale, come un valido strumento per la valutazione dell’efficacia dell’operato degli Organi. E in tale contesto, particolare rilievo viene riconosciuto alla ricordata regolamentazione emanata dalla Banca d’Italia, anche al fine di fornire una guida pratica sulle modalità di esecuzione dell’autovalutazione.

7. L’applicazione e l’iter valutativo della BCE: gli aspetti essenziali.

Sulla base di tali requisiti la BCE delinea all’interno delle Guida il processo di valutazione degli esponenti. In particolare è previsto che le verifiche sui requisiti possano avvenire a fronte di:

• modifiche nella composizione dell’organo;

• sopravvenuti eventi straordinari (es. eventi che possano aver compromesso il mantenimento dei requisiti di onorabilità);

• processi autorizzativi per l’esercizio dell’attività bancaria o acquisto di partecipazioni qualificate.

Da un punto di vista operativo l’iter valutativo si articola nei seguenti step:

• le banche notificano le nomine degli esponenti alle Autorità di Vigilanza nazionalmente competenti;

• le Autorità di Vigilanza nazionali informano la BCE;

• la BCE raccoglie le informazioni e presenta la valutazione al proprio Consiglio di Vigilanza e al proprio Consiglio Direttivo;

• il Consiglio Direttivo adotta la decisione, previa approvazione del Consiglio di Vigilanza.

La conclusione dell’iter di valutazione con esito negativo dà luogo alla rimozione dei componenti dell’organo, sulla base dei poteri attribuiti alla BCE nell’ambito del SSM. In tali casi, il soggetto vigilato e l’esponente interessato, ricevono notifica delle decisioni adottate, ferma restando la loro facoltà di chiedere il riesame alla Commissione amministrativa della BCE o impugnare l’atto dinanzi alla Corte di Giustizia.

8. Principali novità da rintracciarsi nelle Linee Guida EBA/ESMA.

Le Linee Guida EBA/ESMA si pongono in sostanziale continuità con le Linee Guida BCE, essendo queste ultime de iure ede facto ispirate alle prime. In tale prospettiva, anche per EBA /ESMA, i criteri da considerare per la valutazione degli esponenti aziendali sono (in ordine di importanza): (i) Commitment of time, (ii) Knowledge, Skills and Experience, (iii) Reputation, Onesty and Integrity, (iv) Independence of Mind.

A tali criteri-guida, EBA ed ESMA aggiungono la diversity, qui intesa come l’esigenza di garantire, all’interno degli Organi Aziendali, la necessaria difformità tra gli esponenti in termini di età, genere, background e provenienza geografica. Tale concetto di diversity risulta strettamente correlato alla valutazione della independence of mind a livello collegiale, in coerenza con l’asserto cheuna maggiore differenziazione, una più ampia diversità, sarebbero garanti di una corrispondente maggiore autonomia di giudizio e, soprattutto, limiterebbero sensibilmente il manifestarsi del fenomeno del group thinking, al quale, secondo autorevole e condivisa dottrina, molta parte dei fallimenti della governance, manifestatisi dal 2007 ad oggi, sono da ricondurre.

Attesa la portata del presente scritto non è il caso di offrire qui una puntuale disamina dei menzionati criteri di valutazione – i quali saranno, peraltro, passibili di modifiche in vista della prossima pubblicazione – mentre si ritiene di maggiore interesse dare rilievo a talune notazioni riguardo le principali novità introdotte dalle Linee Guida EBA/ESMA unitamente a specifiche osservazioni critiche scaturite in sede di consultazione.

Tali notazioni saranno sviluppate attorno ai seguenti nuclei argomentativi:

• la valutazione del “grado di commitment”;

• la valutazione dei “Key Function Holder” (di seguito, alternativamente, KFH);

• la valutazione di knowledge e skills;

• i criteri di applicazione del principio di proporzionalità;

• la revisione delle policy di “suitability”;

• il maggior focus sui concetti di “induction” e “training”.

9. La valutazione del “grado di commitment”, nell’ottica dell’assessment.

Le Linee Guida prevedono una lista di criteri oggettivi (e.g. il numero degli incontri, il training, il tempo richiesto di viaggio per esercitare il ruolo, etc.) per valutare se la disponibilità di tempo che l’esponente oggetto di assessment è in grado di garantire nell’esercizio del proprio incarico, sia sufficiente in base alle caratteristiche ed all’impegno richiesti.

La disponibilità di tempo unitamente al training costituiscono gli elementi principali attraverso i quali rispondere alle “sfide” indirettamente proposte dai regolatori europei, ovvero: innalzare la qualità degli esponenti, incrementare complessivamente le loro responsabilità e, nel contempo, mirare ad un graduale processo di riduzione della dimensione degli Organi Aziendali per favorire un loro migliore funzionamento. Ecco che a tali sollecitazioni è possibile replicare in primis attraverso una sempre maggiore disponibilità di tempo dedicata alla supervisione, alla gestione e al monitoraggio della Banca, supportata da una sistematica attività di formazione, tesa a mantenere aggiornate le capabilites dei consiglieri.

10. La valutazione dei “Key Function Holder” (KFH).

Le Linee Guida EBA/ESMA identificano, oltre agli esponenti aziendali, i responsabili di alcune funzioni chiave quali soggetti da valutare alla stregua degli esponenti stessi. I KFH identificati esplicitamente dalle Linee Guida sono il CFO e i Responsabili delle Funzioni Aziendali di Controllo (i.e. Internal Audit, Risk Management e Compliance), ferma restando l’opportunità di ricomprendere tra le funzioni chiave anche quelle di business o supporto, ove queste siano ritenute, attraverso analisi risk based, particolarmente rilevanti.

Tale valutazione – peraltro presente in maniera meno rilevante anche nelle precedenti Linee Guida – non ha colto il favore di molti commentatori, i quali hanno ritenuto in primis che la previsione della disciplina dei KFH all’interno delle Linee Guida sia ultronea rispetto al mandato previsto dalla CRD IV. Tali critiche si sono poi estese anche alla previsione per i KFH dei medesimi criteri valutativi degli esponenti aziendali, pur in presenza di mandati significativamente diversi.

11. La revisione delle “Policy di suitability” e l’applicazione delle politiche di diversity, training e induction.

Le Linee Guida prevedono un sostanziale rafforzamento della rilevanza delle “Policy di suitability”, principalmente attuato attraverso l’introduzione di nuove politiche dedicate ai concetti di diversity, training e induction nonché alla gestione dei conflitti di interesse. Politiche che per i Gruppi Bancari, dovranno applicarsi a tutte le società del Gruppo (ovvero anche per quelle non soggette a CRD IV).

L’enfasi sulle regole interne si sviluppa parallelamente ad una rilevante richiesta di documentazione delle verifiche svolte e della correlata reportistica prodotta. Il principale razionale alla base di tali novità deve ricondursi alla sempre più invasiva presenza del cd. “fact checking”. Elemento che, ormai da qualche anno, risulta particolarmente caro all’Autorità di Vigilanza, soprattutto nell’assolvimento della loro funzione ispettiva. La necessità di rendere puntualmente tracciabili i processi che hanno condotto la banca – i suoi organi e le sue figure apicali – ad assumere determinate decisioni, diventa particolarmente critica laddove, riguardo a tali decisioni, le autorità di vigilanza siano chiamate ad esprimersi ex-ante e/o ex-post.

In tale contesto, è naturale registrare come la corrispondenza tra quanto previsto nelle policy e quanto agito (ed opportunamente documentato), sia annoverabile tra gli elementi più importanti considerati nelle verifiche poste in essere da parte dei Joint Supervisory Team (ovvero da parte team ispettivi domestici, per le banche non soggette al Single Supervisory Mechnism) riguardo l’adeguatezza degli assessment condotti da parte della banca in merito alla suitability dei propri board members.

12. Il focus sui concetti di “induction” e “training” e la specifica previsione degli “individually-tailored training programs”.

Anzitutto le Linee Guida richiedono di effettuare entro massimo un mese dalla nomina un’induction agli esponenti aziendali oggetto di nomina. Inoltre è previsto lo stanziamento di un appropriato budget per il training dei membri degli Organi Aziendali. Tale formazione deve avvenire sia su base collegiale e sia su base individuale, con la specifica previsione di “individually-tailored training programs”. Come sopra ricordato, lo strumento della formazione diviene un elemento essenziale per poter traguardare i livelli di conoscenza tecnica richiesti, spesso non alla naturale portata dei consiglieri, soprattutto in un contesto regolamentare e di business sempre più complesso nonché in rapida e costante evoluzione.

Infine, viene richiesta la predisposizione di una specifica policy dedicata all’induction e al training che può essere integrata all’interno della complessiva policy di suitability.

13. Il nuovo art. 26 TUB e le attuali disposizioni in tema di autovalutazione alla luce delle recenti novità.

In data 12 giugno 2015 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto Legislativo n. 72 del 12 maggio 2015 – in vigore dal 27 giugno 2015 – che contiene le modifiche al Testo Unico Bancario e al Testo Unico della Finanza volte a recepire, a livello legislativo, la direttiva 2013/36/UE sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento (c.d. «CRD IV»).

In tale ambito, la complessiva riforma dei requisiti degli esponenti aziendali e dei partecipanti al capitale, prevede l’integrazione dei vigenti requisiti con criteri di competenza e correttezza, la cui individuazione concreta spetta al Ministero dell’Economia e delle Finanze, sentita la Banca d’Italia.

In particolare, le principali previsioni riflesse nel novellato articolo 26 del TUB (“Esponenti Aziendali”) statuiscono che:

• i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche devono essere idonei allo svolgimento dell’incarico;

• gli esponenti devono possedere requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza, soddisfare criteri di competenza e correttezza, dedicare il tempo necessario all’efficace espletamento dell’incarico, in modo da garantire la sana e prudente gestione della banca;

• gli organi di amministrazione e controllo delle banche devono valutare l’idoneità dei propri componenti e l’adeguatezza complessiva dell’organo, documentando il processo di analisi e motivando opportunamente l’esito della valutazione.

Con riferimento a tali previsioni il MEF è chiamato ad emanare un decreto finalizzato ad individuare:

• i requisiti di onorabilità omogenei per tutti gli esponenti;

• i requisiti di professionalità e indipendenza, graduati secondo principi di proporzionalità;

• i criteri di competenza, coerenti con la carica da ricoprire e con le caratteristiche della banca, e di adeguata composizione dell’organo;

• i criteri di correttezza, con riguardo, tra l’altro, alle relazioni d’affari dell’esponente, alle condotte tenute nei confronti delle autorità di vigilanza e alle sanzioni o misure correttive da queste irrogate, a provvedimenti restrittivi inerenti ad attività professionali svolte, nonché a ogni altro elemento suscettibile di incidere sulla correttezza dell’esponente;

• i limiti al cumulo di incarichi per gli esponenti delle banche, graduati secondo principi di proporzionalità e tenendo conto delle dimensioni dell’intermediario;

• le cause che comportano la sospensione temporanea dalla carica e la sua durata.

È di tutta evidenza che il combinato disposto di quanto statuito nell’art. 26 TUB e dei requisiti / criteri che saranno stabiliti dal MEF risultano assai contigui a quelli contenuti sia dalle Linee Guida BCE e sia in quelle in corso di emanazione da parte di EBA/ESMA.

Tanto premesso, gli elementi nodali per il loro effettivo ed efficace recepimento nel nostro ordinamento saranno come il MEF, supportato da Banca d’Italia, saprà calibrare le previsioni domestiche, tenuto conto delle tipicità del nostro paese e come la stessa Banca d’Italia disciplinerà l’attuazione delle stesse attraverso l’aggiornamento delle disposizioni regolamentare in tema di governo societario.

14. Sanzioni, removal e giurisprudenza a riguardo del concetto di suitability.

L’innalzamento dell’asticella della suitability nei confronti degli esponenti aziendali risulta coerente al forte inasprimento dell’impianto sanzionatorio messo a punto da parte del nostro legislatore[10] sulla scia delle previsioni europee; senza pretesa di esaustività, basti qui ricordare:

• la previsione di sanzioni amministrative pecuniarie fino a 5 milioni di euronei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministratori, quando l’inosservanza è conseguenza della violazione dei doveri propri o dell’organo di appartenenza;

• che con il provvedimento di applicazione della sanzione, in ragione della gravità della violazione accertata, Banca d’Italia può applicare la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni, dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati;

• che la stessa Banca d’Italia può disporre, qualora la permanenza in carica degli esponenti aziendali sia di pregiudizio per la sana e prudente gestione della banca, la loro rimozione dalla carica.

L’aumento dei limiti edittali, la previsione dell’interdizione e della rimozione possono rendere piuttosto “combattuta” la scelta (o la vocazione) di proporsi come esponente aziendale, ciò ancor di più se si guarda alle pronunce giurisprudenziali nei confronti di amministratori non esecutivi / indipendenti.

A tal proposito, di seguito si riportano taluni stralci tratti da sentenze della Cassazione, che restituiscono in maniera icastica le “aspettative” della magistratura giudicante nei confronti degli esponenti aziendali (aspettative, è ben rammentarlo, già maturate anteriormente a tutte le nuove previsioni sin qui commentate):

• i consiglieri di amministrazione, ancorché privi di deleghe, sono tenuti, in qualità di membri dell’organo amministrativo, a vigilare sull’operato degli organi delegati e ad intervenire tempestivamente nel caso di riscontrate anomalie operative. Tale dovere di vigilanza e di intervento è particolarmente stringente in materia di organizzazione e governo societario delle banche;

• gli amministratori non esecutivi devono possedere adeguata conoscenza del business bancario e, essendo in ogni caso compartecipi delle decisioni assunte in seno al Consiglio, hanno l’obbligo di contribuire a garantire un efficace governo dei rischi in tutte le aree di attività della banca, nonché di attivarsi in modo da poter esercitare efficacemente una funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi delegati;

• in osservanza del potere-dovere di richiedere informazioni, ai consiglieri si impone l’attivazione di non predeterminate fonti conoscitive, le quali non possono ragionevolmente ridursi all’informazione in seno al Consiglio di Amministrazione.

15. Fit and Proper: un approfondimento.

L’Ordinamento giuridico anglosassone è radicalmente differente da quello europeo. La distinzione fra Common law inglese e Civil law continentale è stato da sempre motivo di discussione fra gli studiosi della materia.

Tale distinzione deve essere sempre tenuta presente nel prosieguo della trattazione.

Nel 2004 la Federcalcio inglese – insieme a quella scozzese – introduceva il fit and proper person test. Si tratta di un test per prevenire l’ingresso nei club di calcio da parte di persone inaffidabili dal punto di vista economico e comportamentale. La soglia di attivazione di questo test è il 30% del capitale totale del club. Chiunque superi tale soglia con la propria partecipazione, è soggetto a questo tipo di analisi.

In cosa consiste, in pratica, questo test? Si permette alla Federazione di poter accedere a una serie di informazioni relative al soggetto sotto indagine, al fine di ricostruire la sua solidità economica e la natura del suo patrimonio.

Le variabili sono molte e mutano a seconda della Categoria del club, ma in generale, quello che viene controllato è:

• l’eventuale potere o influenza del soggetto nei confronti di un altro club;

• l’interesse che il soggetto possa avere nei confronti di un altro club;

• se il soggetto abbia a suo carico delle restrizioni (a qualsiasi titolo) o sia stato dichiarato fallito;

• se il soggetto sia stato insolvente per due o più situazioni non collegate;

• se il soggetto sia stato in passato collegato in una Società sportiva che poi sia stata successivamente dichiarata insolvente.

Ovviamente, non si intende superato il test qualora il soggetto sia stato condannato per reati economici (truffa, corruzione, furto), reati commerciali (falso in bilancio, bancarotta), reati tributari o reati di falso.

Con tali norme quindi la Federcalcio inglese persegue l’obiettivo della massima trasparenza della filiera e soprattutto sulla provenienza dei capitali utilizzati per l’acquisto.

In Italia, nonostante le diversità normative, esiste un sistema paragonabile a quello fin qui delineato.

Esso opera su due direttrici:

• da un lato, vi è il Codice civile, che per le Società di capitali non quotate (come le S.p.a., le S.r.l., le S.a.s.) prescrive l’obbligo di depositare per l’iscrizione [del bilancio, ndr] nel registro delle imprese l’elenco dei soci riferito alla data di approvazione del bilancio, con l’indicazione del numero delle azioni possedute (art. 2435, comma secondo);

• dall’altro lato vi sono le Norme organizzative interne della F.I.G.C. (le famose “NOIF”), che all’art. 15, prescrivono: “le società professionistiche con azioni quotate in borsa, avutane notizia, sono tenute a comunicare, entro le 48 ore, i mutamenti nella loro partecipazione quando questi superino il 2% del capitale sociale; le successive variazioni nelle partecipazioni devono essere comunicate entro 30 giorni da quello in cui la misura dell’aumento o della diminuzione ha superato la metà della percentuale stessa o la partecipazione si è ridotta entro il limite percentuale. Qualora il capitale di dette società sia detenuto direttamente o indirettamente in misura superiore al 10% da società di capitali, la F.I.G.C. può chiedere alla propria affiliata la comunicazione dei documenti atti a identificare le persone fisiche che lo detengono”.

Sicuramente si ricorderà, queste norme, anche se implementate di recente dal regolamento sull’acquisto di partecipazioni rilevanti nelle società di calcio approvato lo scorso marzo dal consiglio federale della F.I.G.C., entrato in vigore il 28 luglio 2015, non hanno impedito il brulicare di situazioni di grave insolvenza, le cui ripercussioni sono sempre dolorose, mentre, secondo l’ultimo report della U.E.F.A., la Premier League e la Championship, non solo sono dei movimenti solidissimi, ma anche generatori di ingenti ricavi.

Da ciò discende che sia più efficace il sistema della Football Association e non quello della F.I.G.C.?

La risposta è meno scontata di quanto sembri. O meglio, la risposta non esiste, poiché come premesso, si tratta di due ordinamenti fra di loro radicalmente differenti.

In Italia, la maggior parte delle Società sportive professionistiche è organizzata come Società di capitali: società per azioni, società a responsabilità limitata sono le formazioni più gettonate. In Inghilterra invece i club sono quasi tutti delle Limited (l’acronimo Ltd fa proprio riferimento a questo tipo di organizzazione societaria e delle Public Company. Nonostante in molti tendano a sovrapporre le due organizzazioni italiane e quelle inglesi (soprattutto le Limited con la S.r.l. “nostrana”), non possono tacersi delle sostanziali differenze.

La più importante – da cui poi potranno trarsi delle conclusioni – è la funzionalità di queste aziende.

Quelle italiane nascono principalmente per proteggere gli interessi dei terzi investitori. Gli italiani sono tradizionalmente dei risparmiatori e fin dalla redazione del Codice civile, si è cercato di stabilire regole che proteggessero e, quindi, invogliassero, gli investimenti.

Non deve stupire quindi se tutto il nostro sistema ha come punto di riferimento le quote (nella S.r.l.) e le azioni (nella S.p.a.). Non è infatti un caso che l’articolo citato del Codice civile non cerchi di individuare i soggetti, bensì a rassicurare sulla copertura del capitale sottoscritto.

Discorso differente si ha in Inghilterra dove invece conta – per tradizione – molto di più la persona dei proprietari, in un unico di qualità economiche e personali. Non è un caso che la traduzione più vicina al capitale delle Limited è “capitale sociale”, proprio a rimarcare che l’apporto economico è equiparabile a quello personale; ed è in questo senso che si possono declinare le differenti norme che per questo non possono essere sovrapposte o confrontate.

16. In conclusione.

Le Linee Guida europee in materia di suitability degli esponenti aziendali bancari sono sorte, in larga misura, quale risposta (e auspicabilmente rimedio) ai fallimenti della governance bancaria, spesso alla base delle crisi e degli scandali che hanno segnato l’ultima decade dell’industria bancaria europea e mondiale.

In tale contesto, l’assioma su cui si sviluppano vuoi le Linee Guida BCE, vuoi quelle EBA/ESMA è che esponenti aziendali costitutivamente molto esperti e capaci, indipendenti mentalmente, che godono di buona reputazione e che possono dedicare molto tempo al proprio ufficio, favoriscano – caeteris paribus – una migliore governance: prerogativa essenziale alla realizzazione della sana e prudente gestione di ogni istituto creditizio e, quindi, dell’intera industria bancaria, con innegabili benefici per l’economia e la socialità tutta.

Bibliografia.

1. BCE – “Guide to fit and proper assessment” – May 2017.

2. Direttiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, Articolo 91, paragrafo 1.

3. Feed-back statement on consultation comments regarding the ECB Guide to fit and proper assessment. (ECB, May 2017)

4. “Banche, un consigliere su quattro non è in regola” di Valerio De Molli e Alfonso Brancati; pubblicato su Corriere Economia – Corriere della Sera, lunedì 6 marzo 2017.

5. Financial Stability Board, “Thematic review on Corporate Governance”, 28 Aprile 2017 (http://www.fsb.org/wp-content/uploads/Thematic-Review-on-Corporate-Gover).

6. Circolare 285/2013, 1° aggiornamento del 6 maggio 2014, Titolo IV “Governo societario, controlli interni, gestione dei rischi”, Cap. 1 “Governo societario”.

7. Cassese, La nuova architettura finanziaria europea, in “Dal testo unico bancario all’Unione bancaria: tecniche normative e allocazione di poteri”, in “Quaderno di Ricerca Giuridica della Consulenza Legale alla Banca d’Italia”, marzo 2014

8. Lgs. 385/1993 (TUB), versione aggiornata al D.Lgs 21 aprile 2016, n.72. TITOLO VIII “Sanzioni” Artt. 130 – 145.

9. Corte di Cassazione – Sentenze: n. 2737 del 5 febbraio 2013; n. 22848 del 9 novembre 2015.

10. http://www.dirittobancario.it/approfondimenti/banche-e-intermediari-finanziari/il-fit-and-proper-e-la-suitability-degli-esponenti-aziendali-delle-banche

11. https://www.tifosobilanciato.it/2015/11/02/fit-and-proper-person-test-cosa-e-e-perche-in-inghilterra-e-cosi-importante-e-in-italia-no/

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Luigi Piero Martina

Luigi Piero Martina (Lecce, 1992). Laureato con 110 e lode in Giurisprudenza (con qualifica Summa cum Laude) presso la Pontificia Università Lateranense, con pubblicazione scientifica di Tesi di Laurea a carattere sperimentale. Laureato con il massimo dei voti in Operatore Giuridico di Impresa, del Lavoro e delle Pubbliche Amministrazioni, con pubblicazione scientifica di Tesi di Laurea in materia di contrattualistica pubblica. Laureando in materie economiche e Avvocato Comunitario. Dipendente del Sovrano Militare Ordine di Malta. Ex Segretario e Tesoriere dell’Associazione Internazionale Lateranense della Pontificia Università Lateranense ed ex Consulente Professionale presso la Fondazione “Civitas Lateranensis” . Ex Consulente Professionale presso la Cattedra di Filosofia e Storia delle Istituzioni Europee della Pontificia Università Lateranense. Autore scientifico ed ex Tutor Accademico presso la succitata università. Componente dell'Osservatorio di Studi sulla Dualità di Genere della Pontificia Università Lateranense. Membro del Gruppo Interdisciplinare di Ricerca in Neurobietica dell'Ateneo Pontificio Regina Apostolorum. Responsabile Qualità Accademica della Scuola di Alta Formazione e Studi Specializzati per Professionisti.

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