Il furto di fotografie su Facebook: disciplina generale e tutele

Sommario: 1. Opera d’ingegno ed immagine fotografica – 2. – I diritti morali – 3. – L’immagine fotografica – 4. Pubblicazione social e titolarità dei diritti del contenuto – 5. Il fair use – 6. Le condotte penalmente rilevanti

A chiunque abbia un account Facebook può capitare di condividere un proprio scatto fotografico, originale e visivamente appetibile, e ritrovarlo pubblicato su altri social network su profili di perfetti sconosciuti o peggio utilizzato a scopo commerciale.

Posto che le tutele predisposte per il diritto d’autore esplicano i loro effetti anche per le attività svolte nel mondo virtuale, quali conseguenze ha l’indebito utilizzo di un’immagine condivisa sui social network?

1. Opera d’ingegno ed immagine fotografica

Occorre innanzitutto distinguere fra opere dell’ingegno ed immagini fotografiche.

Alla prima categoria appartengono le fotografie “artistiche”, alle quali è riservata la tutela autorale ai sensi del combinato disposto degli artt.li 2 n. 7, 20 e ss. L. 633/1941 (legge sul diritto d’autore/L.A.).

Sono opere espressione di un atto creativo da parte dell’autore nel quale l’attività intellettuale prevale rispetto alla tecnica materiale utilizzata per la realizzazione, e la modalità di riproduzione del dato reale trasmette un messaggio ulteriore e diverso rispetto alla visione oggettiva del medesimo, lasciando trapelare una soggettiva interpretazione che connota e distingue l’opera.

Con riferimento al grado di originalità è sufficiente “una pur modesta creatività per la qualificazione di opere dell’ingegno e rintracciare questa modesta creatività nel fatto che l’opera […] si identifica rispetto alle numerose altre che alla stessa corrente appartengono per essere un prodotto singolare della personalità dell’autore”[1].

E’ pertanto irrilevante, in linea di massima, la capacità tecnica dell’autore dello scatto, al contrario della relativa inventiva, che può consistere anche in una particolare interpretazione di tale tecnica.

Il ricorso ad un punto di vista inusitato nella street photography, l’efficacia espressiva dell’immagine in grado di evocare suggestioni immediate nel pubblico, la scelta di un’illuminazione in grado di isolare il soggetto principale e donare drammaticità alla scena in uno scatto di reportage, la scelta di un soggetto o la sua rappresentazione in un contesto peculiare nella still life o nella ritrattistica, l’utilizzo di un filtro ad effetto grafico particolare, sono ad esempio tutti elementi utili per riconoscere l’atto creativo che contraddistingue l’opera dell’ingegno.

L’opera artistica, in sintesi, lascia trasparire un apporto personale da parte dell’autore con prevalenza del profilo creativo sull’aspetto squisitamente tecnico e non è una mera rappresentazione della realtà.

Lo scopo e l’effetto dell’opera, in definitiva, sono ultronei rispetto alla semplice documentazione fotografica.

Al creatore dell’opera dell’ingegno spettano i diritti autorali morali sulla creazione.

2. I diritti morali

Il principale diritto morale è il riconoscimento della paternità dell’opera, ossia banalmente la citazione del nome e cognome dell’autore, anche se poi l’utente finale dell’immagine è un soggetto differente – ad esempio a seguito della cessione del diritto di sfruttamento dell’opera – ed anche in caso di accordi differenti fra le parti.

Si tratta di un diritto inalienabile e pertanto anche in caso di cessione totale dei diritti d’autore sull’immagine o espressa previsione negoziale al riguardo, l’autore ha sempre il diritto di veder associato il proprio nome all’opera dell’ingegno.

L’autore della fotografia artistica può sempre opporsi a qualsiasi modifica o alterazione della propria opera che possa recare pregiudizio al suo onore ed alla sua reputazione (art. 21 L.A.), salvo espresso consenso scritto precedentemente all’uopo rilasciato.

Ciò non significa che chi acquisisce i diritti di sfruttamento dell’opera non possa in alcun modo modificarla, ad esempio convertendola in un formato visivo differente o aggiungendovi artificiosamente elementi grafici (basti pensare alle immagini non commissionate ma sfruttate successivamente dall’imprenditore a fini pubblicitari) ma tale modifica non deve ledere l’onore e la reputazione dell’autore, il quale, in caso contrario, potrà inibirne l’uso e la diffusione.

Tali diritti permeano solo l’opera dell’ingegno e si sommano ai diritti di utilizzo e sfruttamento della fotografia, comuni anche all’immagine fotografica.

3. L‘immagine fotografica

E’ la riproduzione con lo strumento fotografico di una realtà, di persone, oggetti, elementi della vita privata o sociale, priva delle qualità creative per essere ricompresa nel novero dell’opera dell’ingegno (artt.li 1 ed 87 L.A.).

In tale ipotesi non vengono riconosciuti i diritti morali previsti per le opere dell’ingegno ma solamente i diritti di utilizzo (quali ad esempio la pubblicazione e la riproduzione) e sfruttamento, anche economicamente parlando, dell’immagine, i quali invece possono essere ceduti a terzi, anche indipendentemente l’uno dall’altro, dal rispettivo titolare secondo la libertà negoziale delle parti.

Potrà ricorrere pertanto l’ipotesi di una cessione globale dei suddetti diritti di utilizzo o una parcellizzazione dei medesimi, come nel caso di cessione del diritto di riproduzione di un determinato quantitativo di copie residuando in capo all’autore qualsivoglia diritto di sfruttamento economico delle medesime (le quali, salvo diverso accordo potranno ad esempio essere usate per scopi privi di lucro, come ad esempio la riproduzione didattica).

In caso di attività realizzata su commissione ed in assenza di accordi scritti fra le parti, i diritti di sfruttamento dell’opera si trasmettono al committente “nei limiti e con le finalità del contratto” (art. 88 L.A.). Lo stesso dicasi per i casi di fotografia aventi ad oggetto beni del committente e salvo diritto ad un equo indennizzo dovuto al fotografo da parte di chi ne sfrutta commercialmente la riproduzione fotografica.

Per i lavori su commissione e per quelli non eseguiti su commissione ma ceduti successivamente, inoltre, salvo diversi accordi ed in assenza di indicazione scritta precisa dei limiti e delle finalità del contratto (anche solo nella fattura emessa dal fotografo), la consegna al committente del negativo fotografico o dell’equivalente dell’originale (il file RAW/JPEG) comporta la cessione globale dei diritti di utilizzo dell’immagine fotografica.

A prescindere dai casi peculiari, che concernano ipotesi non del tutto pertinenti alla problematica iniziale del “furto” di immagine fotografica – quali ad esempio i lavori su commissione e la ritrattistica – per ottenere la protezione della L.A. sull’immagine fotografica condivisa sui social è necessario apporre il proprio nome, cognome ed anno di realizzazione sul fotogramma. Se si vuole diffondere l’immagine anche all’estero occorre aggiungervi anche il simbolo, di libero utilizzo, del copyright (©).

Tali specifiche possono non essere necessariamente riportate sull’immagine ma indicati successivamente in caso di pubblicazione dell’immagine su un proprio od altrui sito internet.

In mancanza di tali indicazioni l’utilizzo dell’immagine non sarà considerato abusivo e non sarà possibile godere della tutela prevista per le immagini fotografiche dalla L.A. (su tutte il diritto ad un equo indennizzo in caso di utilizzo indebito della fotografica), salvo che si riesca a provare la mala fede dell’utilizzatore.

La forma di tutela più pregnante, infatti, riservata alle immagini fotografiche che riportino le suddette indicazioni – o per le quali si è riusciti comunque a provare la mala fede dello sfruttatore – è il riconoscimento di un equo compenso a favore dell’autore/titolare dei diritti da parte di chi ha utilizzato abusivamente il file.

In dette ipotesi l’autore dell’immagine potrà richiederne l’immediata rimozione dai canali virtuali ove la stessa è stata indebitamente pubblicata o la menzione del proprio nominativo quale autore della stessa. In ogni caso potrà inoltre richiede in aggiunta un equo indennizzo rapportato al tempo, alla modalità ed allo scopo di utilizzo dell’immagine ed alla diffusione che la medesima ha avuto.

4. Pubblicazione social e titolarità dei diritti del contenuto

Una delle eccezioni più frequenti sollevate dal convenuto nei casi di richiesta di risarcimento del danno da utilizzazione indebita di un’opera di ingegno/immagine fotografica riguarda il difetto di legittimazione attiva nell’esercizio dell’azione giudiziaria.

Spesso infatti il convenuto sostiene che “quando si posta un contenuto intellettuale sui social si rinuncia ai diritti d’autore sullo stesso a favore del social network”, pertanto dovrebbe essere eventualmente il social network ad agire contro l’utilizzatore che si è appropriato dell’immagine.

Tale eccezione non trova però terreno fertile nelle clausole generali dei contratti che l’utente sottoscrive con i social network più diffusi (Facebook ed Instagram) al momento della creazione del proprio account.

Con riferimento ai contenuti foto e video pubblicati su Facebook (contenuti IP) l’utente concede al social “una licenza di utilizzazione non esclusiva, trasferibile; che può essere concessa come sottolicenza, libera da royalty e valida in tutto li mondo, per l’utilizzo di qualsiasi contenuto IP pubblicato su Facebook o in connessione con Facebook (“Licenza IP”)” (art. 2 delle condizioni generali di licenza), valida sino a quando il contenuto è presente sul social.

Il citato art. 2 distingue i “contenuti IP” dagli altri contenuti e dalle informazioni e, al n. 4 del medesimo articolo “concede a tutti, anche alle persone che non sono iscritte a Facebook, di accedere e usare“, nonché di associare al suo profilo, solo le informazioni (e non anche i contenuti IP) pubblicate usando l’impostazione “Pubblica” del social network.

Quindi “la possibilità di utilizzo delle informazioni pubblicate con impostazione “Pubblica” sul social network non costituisce licenza generalizzata di utilizzo e di sfruttamento dei contenuti coperti da diritti di proprietà intellettuale in favore di qualunque terzo che accede alla pagina Facebook”[2].

Pertanto, non essendo prevista una cessione integrale dei diritti dell’autore dello scatto fotografico a favore del social network,  anche in caso di pubblicazione sul detto social di un’immagine fotografica l’autore rimane titolare dei relativi diritti riconosciutigli dagli artt.li 88 e ss. L.A. ed è legittimato a tutelarli giudizialmente.

Parimenti, per quanto attiene ad Instagram vi è un riconoscimento, nelle condizioni d’uso della piattaforma,  di una licenza non esclusiva a favore di Instagram da parte dell’utente per l’uso dei contenuti ivi pubblicati e viene ribadito che non si rivendica la proprietà dei contenuti caricati/condivisi dall’utente.

Nessuno pertanto può sfruttare economicamente lo scatto fotografico senza il consenso di chi detiene i relativi diritti o se ne può appropriare spacciandosi per l’autore.

L’unica eccezione alla predetta regola generale consiste nell’utilizzo dell’immagine con finalità denominata “fair use”.

5. Il fair use

E’ un istituto di derivazione nord americana (§ 107 Copyright Act, titolo 17), richiamato dall’art. 70 L.A., che consente la riproduzione di opere per uso di critica o discussione, nei limiti giustificati per tali fini e purché non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera. Se la finalità poi è l’insegnamento, l’utilizzo deve mirare all’illustrazione e non avere scopi commerciali.

Inoltre è possibile pubblicare liberamente tramite internet immagini a bassa risoluzione per uso didattico o scientifico, sempre che tale attività non abbia scopo di lucro.

La ratio di tale istituto è di lasciare spazio per chi svolge un’attività didattica senza scopi commerciali di utilizzare opere di terzi con finalità illustrativa.

Se sussiste una finalità di critica, di discussione, insegnamento o ricerca, se l’utilizzo dell’immagine è parziale – deve avvenire tra le citate finalità, nelle misure necessarie a tali finalità e mai a scopo di lucro, a bassa risoluzione, non deve porsi in concorrenza all’uso posto in essere dal titolare del diritto e non recare pregiudizio ingiustificato ai relativi interessi legittimi – e se sono rispettate ed indicate le menzioni d’uso (nome, cognome dell’autore e titolo esatto dell’opera, se esistente) allora è possibile utilizzare liberamente una fotografia a scopi didattici.

E’ il caso tipico di un’immagine che è stata talmente ben realizzata, per tecnica, composizione od originalità, da poter essere utilizzata come esempio in un corso o un elaborato didattico di fotografia.

In tal caso non occorre il consenso dell’autore dell’immagine, il quale però avrà comunque il diritto ad essere citato come tale e, se vi ha dato un titolo, a veder riportato correttamente il titolo dell’opera.

6. Le condotte penalmente rilevanti

Vi sono infine ipotesi, non rare, nelle quali il “furto” di fotografie pubblicate on line può integrare tre ipotesi di reato.

La prima è prevista dall’art. 171 L.A., il quale punisce chiunque riproduce o commercia un’opera dell’ingegno altrui senza avene diritto.

In tali ipotesi gode di tutela penale solo l’opera dell’ingegno, quindi la fotografia creativa, residuando per le immagini fotografiche le tutele civilistiche già disaminate.

Nel caso in cui qualcuno copi un’opera d’ingegno fotografica pubblicata on line e la utilizzi, riproducendola o commerciandola, in assenza del consenso dell’avente diritto incorrerà nel suddetto reato (per il quale è prevista la possibilità di estinzione dietro pagamento in misura ridotta della sanzione), oltre sempre ad esporsi alle azioni civilistiche intraprendibili dal titolare dei relativi diritti.

La seconda è il caso di chi copi un ritratto su un social network e lo utilizzi abusivamente per la creazione di un falso profilo (il cosiddetto “fake”) con nickname di fantasia in altri social o in app di dating.

In tal caso l’autore della condotta incorre nel reato di sostituzione di persona previsto e punito dall’art. 494 c.p., anche se utilizza un nome di fantasia.

Il dolo specifico del reato in parola, consistente nel procurare, a sé o ad altri, un vantaggio patrimoniale o non patrimoniale, può consistere infatti anche “nell’agevolazione delle comunicazioni e degli scambi di contenuti in rete”[3],  o nel  “poter avviare una corrispondenza con soggetti che, altrimenti, non gli avrebbero concesso la loro amicizia e confidenza”[4] ed il danno altrui può consistere anche nella lesione dell’identità del soggetto, intesa anche come reputazione che si ha presso gli altri, la cui immagine è stata abusivamente spesa a sua insaputa.

Infine, salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque pubblica immagini altrui senza averne il consenso per trarre profitto per sé o per altri, o per recare danno all’interessato, integra, se dalla condotta deriva un nocumento, il reato di trattamento illecito di dati personali ai sensi dell’art 167 D.lgs. 196/03.

[1] Cassazione, Sez. Civile n. 7077/1990.

[2] Sentenza n. 12076 dell’1.06.2015, Tribunale di Roma.

[3] Cassazione Sez. V penale, n. 25774 del 23.04.2014.

[4] Cassazione, Sez. V penale n. 36094 del27.09.2006.

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Avv. Fabio Fornarino

Avvocato del Foro di Torino.

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