Il giudizio sulla congruità dell’offerta anomala e la regola dell’immodificabilità dell’offerta

Con sentenza 4 giugno 2020 n. 3528, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha compiuto un’interessante ricognizione dei principi affermati dalla costante giurisprudenza amministrativa in tema di giudizio sulla congruità dell’offerta anomala e sull’immodificabilità della medesima.

La controversia sottoposta all’esame del Supremo Collegio ha riguardato la sostenibilità e l’attendibilità di un’offerta rispetto alle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in sede di procedimento di verifica dell’anomalia.

I Primi Giudici avevano accolto il ricorso proposto dal R.T.I. secondo classificato, ritenendo anomala l’offerta economica presentata dall’aggiudicataria perché formulata in perdita ed essendo quest’ultima sindacabile in sede giurisdizionale, trattandosi di una conclusione tracciabile mediante una semplice operazione matematica, senza per ciò invadere l’ambito di discrezionalità spettante all’Amministrazione.

Il Consiglio di Stato ha disatteso tale prospettiva ed ha accolto l’appello, ritenendo non dimostrata l’inattendibilità dell’offerta proposta dall’aggiudicataria, né, di conseguenza, l’illegittimità dell’azione amministrativa, sulla base del consolidato principio giurisprudenziale secondo il quale il giudizio sulla congruità dell’offerta anomala e, dunque, l’esame delle giustificazioni fornite nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia rientra nell’alveo dell’esercizio di un potere espressivo di discrezionalità tecnica attribuito alla Pubblica Amministrazione, pertanto sindacabile dal giudice solo in caso di illogicità o di errore di fatto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2018 n. 2689; 3 aprile 2018 n. 2051; Sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6838).

Il giudice amministrativo, pertanto, non può autonomamente verificare la congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5387; 12 marzo 2018, n. 1541; 25 giugno 2018 n. 3924; 27 febbraio 2019, n. 1387; Sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336; 11 ottobre 2018, n. 5857).

Come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 novembre 2012, n. 36, “la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità della medesima nel suo insieme, e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica”.

Tale conclusione è, del resto, coerente con i principi affermati costantemente dalla giurisprudenza al riguardo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8909), secondo cui la verifica dell’anomalia dell’offerta  “è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce pur sempre espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., per definizione,  insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale e dimostrata erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da evidenziare l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689).

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha inoltre ribadito che,  in ossequio alla regola dell’immodificabilità dell’offerta, l’entità dell’offerta economica non può essere modificata (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; 8 gennaio 2019, n. 171), a meno che la modifica delle singole voci di costo avvenga per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo (Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; 26 giugno 2019, n. 4400; 10 ottobre 2017, n. 4680).

Questo in quanto il T.A.R. aveva in precedenza ritenuto incongrue le giustificazioni fornite in sede di procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, avendo riscontrato che gli oneri per la sicurezza ivi indicati sarebbero stati superiori rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta economica.

Tuttavia, i Giudici di Palazzo Spada, nel richiamare la prevalente giurisprudenza amministrativa sul punto, hanno statuito che, nel caso di specie, nei giustificativi vi sarebbe stato un mero errore materiale, tale da non produrre alcuna alterazione dell’offerta economica presentata.

Occorre, infatti, rammentare che “non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che – al momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ossia dia garanzia di una seria esecuzione del contratto”.

In conclusione, nelle gare pubbliche, il giudizio sulla congruità dell’offerta anomala, che, si ribadisce, costituisce espressione di discrezionalità tecnica della Pubblica Amministrazione, è volto ad appurare concretamente la plausibilità dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, consentendo, quindi, di rimodulare le singole voci di costo solo con apposita motivazione, laddove emergano plausibili ragioni.