Il lungo cammino della fattispecie di cui all’art. 416-ter c.p.

Il lungo cammino della fattispecie di cui all’art. 416-ter c.p., tra riforme e collegamenti giurisprudenziali con il concorso esterno in associazione di stampo mafioso (artt. 110 e 416-bis c.p.).

Sommario: 1. Introduzione – 2. Il concorso apparente di norme – 3. Il concorso esterno in associazione di stampo mafioso (artt. 110 e 416-bis c.p.) – 4. La fattispecie di cui all’art. 416-ter c.p. e i rapporti con il concorso esterno – 5. Conclusioni

1. Introduzione

Nel 1992, dopo le stragi di Capaci e via D’Amelio, al fine di arginare il fenomeno mafioso e i suoi rapporti con la politica fu introdotto l’art 416 ter c.p. contenente il delitto di scambio-politico elettorale[1].

Negli anni successivi, a causa dell’inadeguatezza della norma nella sua formulazione originaria ad incriminare i legami politica-mafia, la giurisprudenza ha cercato di far rientrare le condotte non punibili ex art 416 ter, nel concorso eterno, mentre il legislatore ha cercato di rimediare con varie riforme[2].

Nel 2019 il legislatore è intervenuto con la legge n. 43 per apportare importanti modifiche all’art 416 ter c.p. che inducono a una riflessione sui rapporti attuali di tale fattispecie con il concorso esterno, ricostruiti dalla dottrina e dalla giurisprudenza alla luce dei principi sul concorso apparente di norme.

2. Il concorso apparente di norme

Il concorso apparente di norme ricorre quando un medesimo fatto sembra riconducibile a più norme penali incriminatrici, ma una sola è applicabile al caso concreto. Esso da’ luogo ad un’unicità di reato e va distinto dal concorso di reati[3].

Il codice penale all’art. 15 c.p. adotta il criterio di specialità per risolvere il concorso apparente di norme; per cui la norma speciale prevale su quella generale. Tale criterio presuppone che tra le due norme vi sia un rapporto di genere a specie, nel senso che una contiene in se’ tutti gli elementi presenti nell’ altra, presentando al contempo ulteriori elementi specializzanti per specificazione o per aggiunta. In questo caso si parla anche di specialità unilaterale perché se si elimina la specificazione si ricade nell’ ipotesi generale di reato.

L’art. 15 c.p., dopo aver enunciato il principio di specialità, aggiunge che tale prevalenza opera “ salvo che sia altrimenti stabilito”, ovvero salvo i casi in cui l’ordinamento prevede implicitamente casi di specialità bilaterale o reciproca nei quali ciascuna norma aggiunge o specifica elementi dell’altra e non è, quindi, individuabile un’unica disposizione speciale prevalente sull’altra.

In tali casi, tra i criteri a cui si ricorre per risolvere il concorso apparente vi è quello di sussidiarietà. Tale criterio presuppone che tra le fattispecie astratte vi sia un rapporto di complementarietà in modo tale che la norma sussidiaria viene in rilievo solo quando la primaria non è applicabile.

Affinché operi tale principio occorre che le due norme tutelino un medesimo bene giuridico in stadi diversi di aggressione. Questo criterio, talvolta è espressamente previsto nella disposizione di legge attraverso l’utilizzo di una clausola di riserva[4]; in altri casi si parla di sussidiarietà tacita in quanto l’applicazione di una norma incriminatrice rispetto ad un’altra è ricavabile in via interpretativa.

Un problema di concorso apparente di norme si è posto con riguardo a due fattispecie poste a tutela dell’ordine pubblico, ovvero il concorso esterno in associazione di stampo mafioso e il reato di scambio elettorale politico-mafioso di cui all’art. 416 ter c.p.

3. Il concorso esterno in associazione di stampo mafioso (artt. 110 e 416-bis c.p.).

Il concorso esterno in associazione di stampo mafioso è una fattispecie di origine giurisprudenziale, ricavata dall’applicazione della clausola generale prevista dall’art. 110 c.p., applicata in combinato disposto con la norma di parte speciale che tipizza il reato di associazione di stampo mafioso (art. 416 bis c.p.).

Tale fattispecie è nata dall’esigenza di apprestare una tutela effettiva di fronte a condotte criminali collaterali, nelle quali non sono rinvenibili gli elementi tipici della partecipazione ma che hanno un effetto determinante per la sopravvivenza del sodalizio criminoso.

Occorre, però, rilevare che il bisogno di estendere la punibilità per il reato associativo a titolo di concorso ha ricevuto resistenze. Invero, in passato, si riteneva inammissibile un concorso eventuale nel reato associativo per i soggetti che, non facendo parte dell’associazione, avessero fornito un contributo. A tal proposito si sosteneva che ogni ipotesi di contributo causale al sodalizio fosse già assorbito dalla fattispecie prevista dall’art. 416 bis c.p. o altre norme incriminatrici ( come l’art. 378, comma 2 c.p, l’art. 7 del dl 152/1991 e l’art. 418 c.p)[5].

Tale impostazione è stata superata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 1994[6] che hanno affermato la configurabilità del concorso esterno nel reato di associazione mafiosa per quei soggetti che, pur non facendo parte del sodalizio criminoso, forniscono occasionalmente un contributo all’ente delittuoso tale da consentire all’associazione di mantenersi in vita o di rafforzarsi.

La giurisprudenza successiva[7] ha tentato di definire gli elementi essenziali di questa fattispecie, al fine di distinguerla da quella di cui all’art. 416 bis e di evitare un’estensione incontrollata dell’area del penalmente rilevante.

Primo requisito essenziale per la configurabilità del concorso esterno è la mancanza di uno stabile inserimento all’interno dell’associazione.

In secondo luogo occorre che la condotta del concorrente esterno abbia una efficacia causale rispetto alla conservazione o al rafforzamento del sodalizio, protratto nel tempo.

Sotto il profilo soggettivo è richiesto il dolo specifico del concorrente esterno, consistente nella coscienza e volontà della propria condotta per il mantenimento o il rafforzamento dell’associazione mafiosa nonché della utilità della stessa per la realizzazione del programma criminoso.

Quanto al trattamento sanzionatorio, al concorrente esterno si applicherà la stessa pena prevista dall’art. 416 bis c.p per il partecipe.

4. La fattispecie di cui all’art 416-ter c.p. e i rapporti con il concorso esterno

Strettamente collegata alla figura del concorso esterno in associazione di stampo mafioso è la fattispecie di cui all’art. 416 ter c.p., avente natura plurioffensiva in quanto in via immediata tutela l’ordine pubblico e, in via strumentale il libero esercizio del diritto di voto di cui all’art. 48 Cost. nonché il corretto funzionamento delle consultazioni elettorali.

Esso si configura come un reato di condotta e di pericolo astratto. Sotto il profilo soggettivo è richiesto il dolo generico che deve investire l’accordo tra il politico e l’associato.

Nella sua formulazione originaria l’art. 416 ter c.p. prevedeva un reato plurisoggettivo improprio perché la norma era volta ad incriminare soltanto il politico. Inoltre, l’accordo criminoso penalmente rilevante aveva un oggetto limitato in quanto riguardava unicamente lo scambio voti-denaro. Sul piano sanzionatorio la norma prevedeva l’applicazione al politico della stessa pena prevista per la stabile partecipazione all’associazione mafiosa.

Alla luce della sua formulazione originaria, la giurisprudenza individuò il rapporto tra il reato di cui all’art. 416 ter c.p. e il concorso esterno evidenziando che laddove lo scambio politico avesse avuto ad oggetto non il denaro ma altra utilità, la condotta del politico non punibile ex art. 416 ter, avrebbe potuto integrare il concorso esterno in associazione di stampo mafioso a condizione che quel patto avesse causalmente contribuito al rafforzamento o alla conservazione dell’associazione.

Successivamente la fattispecie è stata oggetto di diversi interventi di riforma. In particolare, con la legge n. 62/2014 il reato è stato trasformato in fattispecie plurisoggettiva necessaria propria in quanto è stata estesa la punibilità anche al mafioso. Altra novità rilevante riguardò il contenuto dell’accordo atteso che è stato precisato che esso può consistere nell’erogazione o promessa di denaro o altra utilità.

A seguito di questo intervento si ci è interrogati sul rapporto tra 416 ter c.p. e concorso esterno e, in particolare, sulla configurabilità di quest’ultima ipotesi di reato in caso di scambio voti-favori.

Invero, dopo la riforma del 2014, la formulazione dell’art. 416 ter descrive una condotta complementare rispetto al concorso esterno con cui si pone in rapporto di sussidiarietà, rappresentando una forma di aggressione al medesimo bene giuridico di disvalore minore.

Infatti, il concorso esterno, dopo la sentenza Mannino delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 2005, si configura come un reato di evento essendo necessaria la dimostrazione con un giudizio ex post di un effettivo contributo alla conservazione o al rafforzamento del sodalizio.

Al contrario, l’art. 416 ter c.p. si limita a punire la condotta precedente della stipulazione del patto, a prescindere dalla verifica di qualsiasi efficacia causale della stessa.

Stante il rapporto di sussidiarietà tra le due fattispecie, qualora si configuri il concorso esterno potrà dirsi sussistente un concorso apparente di reati con la conseguenza che la fattispecie ex art. 416 ter c.p. degraderà ad antefatto non punibile in quanto assorbito dal concorso esterno ex artt. 110 e 416 bis c.p.

5. Conclusioni

L’art. 416 ter c.p è stato oggetto di una ulteriore recente riforma con la legge n. 43/2019 che ha ampliato l’oggetto dell’accordo. Esso ricomprende la disponibilità a soddisfare gli interessi o le esigenze dell’associazione.

Inoltre, è stato inasprito il trattamento sanzionatorio con l’introduzione dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici e di una circostanza aggravante qualora il politico venga eletto che prevede l’aumento della pena prevista dall’art. 416 bis comma 1 c.p. della metà.

Pertanto, alla luce delle novità normative previste per il reato di cui all’art. 416 ter c.p., occorre ripensare anche al rapporto del predetto reato con il concorso esterno ex artt. 110 e 416 bis c.p. atteso che, per effetto dell’applicazione della circostanza aggravante introdotta, al politico eletto è riservata una pena superiore al concorrente esterno e che potrebbe superare anche quella prevista per il capo dell’associazione mafiosa di cui all’art. 416 bis.

Proprio a causa di predette conseguenze, la norma è oggetto di un recente dibattito in quanto dubbi di legittimità costituzionale sorgono se si considera la funzione rieducativa a cui tutte le sanzioni penali devono tendere ai sensi dell’art. 27 Cost.

Bibliografia

DI TULLIO D’ELISIS A.- MUSACCHIO V., Il delitto di scambio elettorale politico-mafioso, 2019

FIANDACA G.- MUSCO E., Diritto penale, parte generale, 2019;

MAIELLO V., Il concorso esterno tra indeterminatezza legislativa e tipizzazione giurisprudenziale, 2019;

SILVA C. , Sistema punitivo e concorso apparente di illeciti, 2018.

Note

[1] Il reato viene introdotto dal DL 8 giugno 1992 n. 306, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 1992, n. 356.

[2] L. n. 62/2014; L. n. 62 del 2014.

[3] Il concorso di reati viene in rilievo quando un soggetto commette più reati con un’unica condotta o con più condotte. Nel primo caso si parla di concorso formale di reati e si applicherà ai sensi dell’art. 81, comma 1 c.p. la pena prevista per il reato più grave aumentata fino al triplo. Nel secondo caso ricorre il concorso materiale dei reati, previsto dagli artt. 71 e seguenti e, sotto il profilo sanzionatorio, si applica il cumulo materiale delle pene con i temperamenti previsti dalla legge. Sia il concorso formale che quello materiale possono essere omogenei o eterogenei a seconda che le violazioni riguardino la stessa norma o diverse norme incriminatrici.

[4] Esempio opera il principio di sussidiarietà tra il reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316 ter c.p.) e quello di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis c.p).

[5] Cass. Sez I , 19 gennaio 1987, n. 107; 21 marzo 1989, n. 418.

[6] Sentenza del 05/10/1994, Demetry.

[7] Cass. Pen. S.S.UU. n. 22327 del 2003 Carnevale, Cass. Pen. S.S.UU. n. 33748 del 2005, Mannino, Cass Pen. Sez. V, n. 15727 del 2012 , Dell’Utri; Cass. Pen. Sez. I n. 28225 del 2014 , Dell’Utri bis., Cass. Pen, sez V, n. 45840 del 2018).