Il nascituro dopo le SS.UU del 2015 e il diritto a non nascere

A distanza di oltre un anno dalla pubblicazione della sentenza n. 25767 del 2015 delle Sezioni Unite della Suprema Corte, in tema di danno da nascita indesiderata, pare opportuno fare chiarezza sulla posizione del nascituro nel nostro ordinamento.

La prima norma che pone attenzione sul concepito è l’art. 1 del Codice civile, che introduce la capacità giuridica. Prima di addentrarsi in questo argomento tra il diritto e l’etica, va affrontata una premessa sul contenuto della capacità giuridica. Per capacità giuridica si intende la titolarità di diritti e doveri che viene acquistata da ognuno di noi al momento della nascita, perciò tale nozione è strettamente connessa con quella di soggetto di diritto anche se rimangono due concetti distinti. La soggettività giuridica, definita come l’idoneità ad essere parte di un rapporto giuridico, comporta che un soggetto giuridico sia destinatario delle norme prodotte dall’ordinamento giuridico di appartenenza.  Per molto tempo il nascituro è stato ritenuto soggetto di diritto a tutti gli effetti perché degno di tutela, ma non effettivamente titolare di capacità giuridica in quanto la stessa è espressamente subordinata alla nascita.

La lettura del secondo comma dell’art. 1 , c. c. , sembrerebbe togliere qualsiasi dubbio, in realtà l’intervento delle Sezioni Unite è stato necessario per dirimere un acceso contrasto tra diversi orientamenti giurisprudenziali e dottrinali.

Secondo una prima lettura dottrinale, vi sarebbe coincidenza tra soggetto di diritto e capacità giuridica, per cui per quanto riguarda il concepito si può parlare di soggetto giuridico, dotato di capacità giuridica che viene acquistata solo dalla nascita, quindi si parlerebbe di capacità provvisoria in cui la nascita rappresenta una condizione risolutiva. Altro orientamento parla di capacità giuridica sospensivamente condizionata, perciò la nascita costituirebbe la condizione sospensiva, dal cui verificarsi dipende l’acquisto della suddetta capacità. Un’ ulteriore tesi, supportata dalla giurisprudenza di legittimità, sostiene che il concepito non possa essere visto come soggetto titolare di capacità giuridica, vista la chiarezza dell’art. 1 c.c., ma tutt’al più possa essere ritenuto soggetto degno di protezione e tutela da parte dell’ordinamento. Gli orientamenti finora esposti, a cui ne sono seguiti altri, si sono interrogati sulla soggettività giuridica del nascituro in quanto il nostro impianto codicistico prevede in via eccezionale alcune ipotesi tipiche di diritti riconosciuti al concepito. Tra i vari esempi da esporre va riportato l’art. 462 c.c., con cui si afferma la capacità di succedere del concepito o nato al tempo dell’apertura della successione, o l’art. 784 c.c., che prevede la donazione al nascituro. Vista la presenza di tali norme, grazie alle quali il concepito è titolare di peculiari diritti, prima della recente pronuncia delle Sezioni Unite la giurisprudenza riteneva che il nascituro fosse un soggetto di diritto privo di capacità giuridica, quindi la concezione maggiormente accolta configurava un’ipotesi di capacità giuridica vuota o adespota. Per capacità giuridica vuota si intende la possibilità per il concepito di essere titolari di diritti in via eccezionale, ma di poterli effettivamente esercitare solo con la realizzazione dell’evento nascita, che ne costituisce la condizione sospensiva. Un orientamento contrario a quello negazionista finora esposto viene introdotto negli anni ’70, dando rilievo e centralità al concepito come soggetto in grado di  agire in via risarcitoria nei casi in cui lo stesso sia danneggiato ai sensi dell’art. 2043 c.c.

Per la prima volta, senza soffermarsi in modo rigoroso sul tenore letterale delle norme, la posizione del concepito è parificata a quella di una persona già esistente, perciò egli è considerato titolare di diritti ancora prima della nascita, quindi prima ancora di essere una “persona” in senso giuridico. Questa tesi  si fonda sull’assunto secondo cui non vi debba essere necessariamente relazione intersoggettiva diretta tra danneggiante e danneggiato, per potere configurare un’ipotesi di  danno risarcibile ex art. 2043 c.c.

Da qui è necessario precisare che l’intenzione della giurisprudenza è stata quella di evolversi a favore del nascituro, considerando quest’ultimo soggetto di diritto e accordando allo stesso ampia tutela ad oggetto i diritti fondamentali.

Per quanto concerne la tutela dei diritti costituzionalmente garantiti a favore del concepito, non vi sono dubbi sul fatto che il diritto alla salute di cui all’art. 32 della Costituzione rivesta un ruolo fondamentale. Il nascituro subisce le conseguenze delle scelte mediche nell’ambito di un rapporto contrattuale tra madre e medico, in cui il concepito è assimilato ad un terzo e il contratto tra le parti può essere definito un contratto con effetti protettivi verso terzi. Il diritto a nascere sano rappresenta l’emblema del massimo grado di tutela della salute a favore del concepito, per cui sul medico incombono specifici obblighi di informazione professionale nei confronti della gestante, dalla cui violazione possono derivare danni risarcibili per la madre e per il bambino. Non vi sono mai stati dubbi sulla risarcibilità del danno da lesione del diritto alla salute in capo al neonato, con legittimazione ad agire da parte della madre dopo la nascita, nel caso in cui il danno sia stato cagionato da errore medico e vi siano tutti i presupposti richiesti dalla responsabilità aquiliana.

Problemi interpretativi si sono posti per quanto riguarda il danno da nascita indesiderata in capo alla madre e il diritto a non nascere se non sano in capo al nato. Tali situazioni giuridiche si configurano qualora dall’attività medica realizzata in modo colposamente errato discende l’assenza di informazioni dovute su patologie contratte dal concepito durante la gravidanza, per cui viene contemporaneamente leso il diritto della madre all’autodeterminazione e il diritto del figlio a non nascere se non in uno stato di buona salute. Il contrasto tra numerosi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sulla possibilità o meno di configurare un peculiare diritto in capo al nascituro è stato affrontato, e in parte risolto, dalle Suprema Corte a Sezioni Unite con sentenza n. 25767 del 2015,  secondo cui non esiste alcun diritto del nato malformato ad agire in via risarcitoria nei confronti del medico. Tale conclusione è il frutto di un lungo iter motivazionale sull’assenza di un diritto alla vita e un diritto alla morte nel nostro ordinamento, per cui la condotta medica di omessa diagnosi alla gestante, da cui è derivata l’impossibilità di decidere sull’interruzione di gravidanza, incide sulla lesione del diritto della madre di autodeterminarsi ma non ha ripercussioni sul nato. Infatti sembrerebbe paradossale riconoscere al figlio malformato dopo la nascita, e quindi con l’inizio della vita, un diritto a non nascere, posto che l’ordinamento italiano non concepisce un diritto all’eutanasia e un diritto alla non-vita. Sarebbe assurdo riconoscere al feto, una volta nato,  un diritto a non nascere che viene esercitato con l’acquisto della capacità giuridica ai sensi dell’art. 1 c.c. , ma che deriva dall’aspettativa di non nascere se malformato del nascituro. L’attività medica omissiva costituisce condotta causativa di danni direttamente nella sfera giuridica della madre, che è titolare del diritto di scegliere consapevolmente, in presenza di presupposti tassativi, se portare avanti o meno la propria gravidanza nel caso in cui il nascituro possa avere gravi malformazioni o patologie riscontrate durante la gestazione. Infatti è la legge n. 194/1978 sull’aborto a concedere alle madri tale diritto esercitabile solo a determinate condizioni, altrimenti l’interruzione volontaria di gravidanza non è consentita. L’aborto è praticabile prima o dopo il novantesimo giorno di gravidanza, qualora siano state riscontrate gravi e serie patologie del nascituro e vi sia pericolo reale per la salute fisica e psichica della madre. Per questi motivi le Sezioni Unite affrontano il tema, ritenendo sussistente  un danno da nascita indesiderata (cd. wrongful birth) in capo alla madre, che può agire nei confronti del medico per avere omesso esami ulteriori che avrebbero dimostrato l’esistenza di patologie del feto. Per quanto riguarda il diritto a non nascere se non sano (cd. wrongful life), il danno da esistenza in stato di disabilità non sussiste in capo al neonato perché non è contemplato tra i diritti oggetto di tutela, e perché farebbe sorgere paradossi giuridici, in quanto il figlio potrebbe chiedere il risarcimento dei danni alla madre ogni qualvolta la stessa si astenga dall’abortire, essendo l’interruzione di gravidanza frutto di una libera scelta consapevole. Il diritto a non nascere se non sano non è un diritto esercitabile dal nascituro dopo la nascita perché considerato un diritto adespota, perciò non fa sorgere alcuna pretesa risarcitoria invocabile dal neonato nei confronti del medico, né tantomeno nei confronti della madre inconsapevole.