Il negozio fiduciario (pactum fiduciae): natura e soluzioni all’inadempimento

Il negotio fiduciario (negotio cum fiducia) è un istituto di matrice giurisprudenziale, attraverso il quale un soggetto cosiddetto fiduciante, trasferisce ad un altro soggetto (fiduciario) un diritto, con l’obbligo da parte di quest’ultimo di restituirlo ad una data scadenza o dopo il perseguimento di un affare al fiduciante.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite con sentenza n. 6459 del 6 marzo 2020 ha, nello specifico, affermato che il fenomeno fiduciario consiste in una operazione negoziale che consente ad una parte (il fiduciante) di far amministrare o gestire per finalità particolari un bene da parte di un’altra (il fiduciario), trasferendo direttamente al fiduciario la proprietà del bene o fornendogli i mezzi per l’acquisto in nome proprio da un terzo, con il vincolo che il fiduciario rispetti un complesso di obblighi volti a soddisfare le esigenze del fiduciante e ritrasferisca il bene al fiduciante o a un terzo da lui designato. Attraverso il negozio fiduciario la proprietà del bene viene trasferita da un soggetto a un altro con l’intesa che il secondo, dopo essersene servito per un determinato scopo, lo ritrasferisca al fiduciante, oppure il bene viene acquistato dal fiduciario con denaro fornito dal fiduciante, al quale, secondo l’accordo, il bene stesso dovrà essere, in un tempo successivo, ritrasferito.

Abbiamo dunque un duplice effetto: reale, consistente nel trasferimento del diritto; obbligatorio, consistente nel ri-trasferimento dello stesso. Questo avrà efficacia solo tra le parti e non sarà perciò opponibile nei confronti dei terzi.

Inoltre si distingue tra fiducia dinamica e statica a seconda che il trasferimento del diritto avvenga contestualmente all’accordo o manchi.

Fondamento normativo

Nonostante sia un istituto di tipo dottrinale, esso trova spazio nel nostro ordinamento tramite l’art 1322 del cc che permette alle parti di concludere contratti che pur non espressamente previsti nel codice siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Tuttavia è da evidenziare che alcune dottrine lo avrebbero qualificato come negozio astratto e perciò considerato non meritevole di tutela. Dello stesso avviso è la corrente dottrinaria che lo considera un fenomeno metagiuridico, in quanto andrebbe a realizzare uno scopo ulteriore rispetto al mezzo adoperato.

Vi è inoltre la corrente che lo fa rientrare tra i negozi indiretti, in virtù del quale le parti realizzerebbero lo scopo originario indirettamente. Infine vi è la dottrina che lo annovera tra i collegamenti negoziali la quale scompone il negozio fiduciario in due contratti (uno ad effetto reali ed uno ad affetti obbligatori) tra di loro collegati nel perseguimento di un comune risultato.

Si distingue poi tra fiducia germanistica e romanistica.

Nella prima, si realizza una scissione tra proprietà formale e sostanziale: il fiduciante rimane proprietario effettivo e trasferisce al fiduciario l’amministrazione del diritto o bene oggetto del negozio fiduciario, in nome proprio ma nell’interesse del fiduciante.

Nella seconda la proprietà viene trasferita non soltanto formalmente ma anche sostanzialmente, perciò i beni entreranno a far parte del patrimonio del fiduciario a tutti gli effetti.

La prima non è ammissibile perché viola i principi dell’ordinamento e nello specifico il numerus clausus dei diritti reali.

La proprietà fiduciaria romanistica è invece ammissibile di riconoscimento in quanto compatibile con i diritti di proprietà previsti dall’ordinamento.

Vi sarebbe poi chi lo configura come un negozio tipico innominato con una causa interna propria (la causa fiduciae) consistente da un lato nel trasferimento di proprietà e dall’altro dall’assunzione di un obbligo o chi lo configura come insieme di negozi tipici per cui la fiduciae rientrerebbe tra i motivi.

Forma

Con riferimento al negozio fiduciario vige la libertà di forma, essendo richiesta quella scritta solo nel caso in cui abbia ad oggetto beni immobili. Tuttavia chi sposa la teoria del negozio fiduciario come negozio rientrante nei collegamenti negoziali, ritiene sia sufficiente dichiarazione ricognitiva unilaterale. Di recente le Sezioni Unite, con sentenza n. 6459 del 6 marzo 2020, hanno statuito che la forma scritta non è richiesta ad substantiam, perciò l’eventuale prova data in qualsiasi modo sul patto è idonea alla richiesta dell’atto di esecuzione specifica (vedi casistica giurisprudenziale in fondo al documento).

Tipi

Il negozio fiduciario si sostazia sostanzialmente in due tipi:

Fiducia cum amico: alla base del trasferimento vi è un interesse del fiduciante (pensiamo al caso in cui Tizio dovendosi trasferire all’estero trasferisce il bene di sua proprietà a Caio affinché questi possa prendersene cura, per poi riceverlo in restituzione al suo ritorno);

Fiducia cum creditore: non è ammessa nel nostro ordinamento in quanto, essendo le parti del rapporto un debitore ed un creditore, si verificherebbe un’elusione del divieto del patto commissorio ex art 2744 cc

Soluzioni all’inadempimento

Cosa accade nel caso in cui il fiduciario non ritrasferisca il bene al fiduciante?

Il fiduciante potrà agire ex art 2932 cc, potrà dunque ottenere una sentenza volta a produrre gli effetti che avrebbe avuto se il fiduciante avesse adempiuto la propria prestazione.

Potrà inoltre agire per ottenere il risarcimento del danno. Tuttavia il risarcimento non potrà essere richiesto nei confronti dei terzi, a prescindere dalla loro buona o mala fede.

Si può poi applicare la disciplina relativa al mandato a vendere, o del mandato senza rappresentanza.

Bisogna ricordare che il patto fiduciario non è trascrivibile, anche se parte della dottrina ne ammette la trascrizione qualora abbia ad oggetto beni immobili.

E se il fiduciario posteriormente con una dichiarazione unilaterale scritta riconosce il rapporto fiduciario? Si tratta di un atto unilaterale riconducibile alla figura della promessa di pagamento ex art. 1988 c.c. Il fiduciante sarà così esonerato dal dimostrare l’esistenza del rapporto.

Differenza con altri istituti

Negozio simulato: nel negozio fiduciario il diritto viene realmente trasferito, mentre nel negozio simulato le parti non vogliono l’effetto dichiarato o ne vogliono un altro.

Trust: il trust è innanzitutto opponibile nei confronti dei terzi; il trust essendo proprietario sostanziale del bene può esercitare le azioni a tutela della proprietà (infatti il bene del trust non entra a far parte del patrimonio del trustee). Nel trust il bene può essere trasferito tanto al settlor che ad un terzo; ha ad oggetto beni; alla base del trust vi è l’interesse a realizzare uno scopo.

Contratto preliminare: se ne differenzia perché nel contratto preliminare l’effetto obbligatorio precede quello reale.

Fiducia testamentaria

L’unica norma di riferimento circa il patto fiduciario è l’art 627 cc. in tema di successioni che non ammette l’esperimento dell’azione in giudizio volta ad accertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento siano soltanto apparenti e che in realtà riguardino altra persona.

Inoltre la persona dichiarata nel testamento che abbia spontaneamente eseguito la disposizione fiduciaria trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore, non può agire per la ripetizione, salvo che sia un incapace.