Il nuovo codice dei contratti pubblici: il principio del risultato

Sommario: 1. Premessa – 2. L’intervento del diritto europeo ed il nuovo codice dei contratti pubblici – 3. La codificazione dei principi generali – 4. Il principio del risultato – 4.1. La sentenza della Corte Costituzionale n. 218/2021 – 4.2. Il principio della trasparenza: strumento funzionale al principio del risultato

1. Premessa

La Pubblica Amministrazione può stipulare contratti tipici del diritto privato, al fine di realizzare opere pubbliche, con l’unico limite del perseguimento delle finalità istituzionali.

In ossequio ai principi del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, previsti dall’articolo 97 della Costituzione, le fasi che precedono la stipulazione dei contratti sono disciplinate da norme di diritto pubblico che prevedono la c.d. procedura ad evidenza pubblica, al fine di rendere verificabili le ragioni e le procedure delle scelte effettuate.

2. L’intervento del diritto europeo ed il nuovo Codice dei contratti pubblici

Le procedure ad evidenza pubblica sono state disciplinate, per lungo tempo, dalla legge di contabilità (r.d. 2440/1923).

Negli anni ’70 vi sono stati degli interventi della Comunità europea, oggi Unione europea, i quali hanno dato centralità ai contratti pubblici, poiché rilevanti per permettere una maggiore integrazione ed omogeneità tra le economie degli Stati membri.

Questo processo di armonizzazione è confluito nel Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016, il quale ha recepito le direttive europee nn. 23, 24 e 25 del 2014.

Da ultimo, il d.lgs. n. 36/2023, con il quale è entrato in vigore il nuovo Codice dei contratti pubblici, ha abrogato il d.lgs. n. 50/2016.

Il Codice del 2016 è stato concepito come un testo da integrare dalle linee guida dell’Anac, dai decreti del Ministero delle infrastrutture e di altri Ministeri.

Il Codice del 2023, invece, è un testo che è stato concepito come esaustivo, ad eccezione degli allegati del codice che hanno la stessa forza normativa del codice stesso; inoltre ha posto l’attenzione sulla discrezionalità delle amministrazioni, prevedendo una procedura meno analitica per gli appalti c.d. sotto soglia.

3. La codificazione dei principi generali

La parte I del Libro I del nuovo Codice dei contratti pubblici codifica i principi generali, espressione di criteri dell’ordine giuridico, che governano la materia dei contratti pubblici.

Essi sono: il principio del risultato (art 1), il principio della fiducia (art. 2), il principio dell’accesso al mercato (art. 3), i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento (art. 5), i principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale (art. 6), il principio di auto-organizzazione amministrativa (art. 7), il principio di autonomia contrattuale (art. 8), il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (art. 9), i principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione (art. 10), il principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore (art. 11).

La codificazione dei principi generali assolve, da un lato, la funzione di rendere stabile la disciplina in materia, poiché essi restano immutati al verificarsi di taluni eventi (quali, ad esempio, l’eccessiva normazione), dall’altro permette la piena applicazione delle direttevi dell’ordinamento sovranazionale, assicurando così la piena concorrenza tra i vari Stati membri.

Sebbene vi siano numerosi aspetti positivi della codificazione dei principi generali, non può osservarsi che alcuni di essi entrano in contrasto; ad esempio vi sono settori, quali i servizi sociali in cui è difficile bilanciare concorrenza e solidarietà, in cui il principio di economicità deve necessariamente tenere conto degli interessi collettivi, di volta in volta presi in considerazione.

4. Il principio del risultato

La relazione al Codice definisce “fondamentale […] l’innovativa introduzione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato i quali, oltre a cercare un cambio di passo rispetto al passato, vengono espressamente richiamati come criteri di interpretazione delle altre norme del codice e sono ulteriormente declinati in specifiche disposizioni di dettaglio”.

Il principio del risultato, previsto dall’articolo 1 comma 1 del Codice, è definito dalla relazione al Codice come “l’interesse pubblico primario del codice”, determinando in tal modo la riqualificazione della gara pubblica, che deve divenire il mezzo e non il fine dei contratti pubblici.

Il già menzionato articolo 1 comma 1 del Codice prevede che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.

La ratio di questa norma è l’ottenimento della realizzazione delle opere pubbliche, per mezzo delle quali devono essere prodotti beni e servizi in favore della collettività.

La realizzazione delle opere pubbliche deve avvenire nel pieno rispetto del principio della concorrenza, secondo il quale i beni ed i servizi devono essere erogati alla luce del miglior rapporto qualità-prezzo.

A tal proposito il comma 2 dell’articolo 1 prevede che “La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”.

4.1. La sentenza della Corte Costituzionale n. 218/2021

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 218/2021, ha dichiarato incostituzionale l’articolo 177 del Codice dei contratti pubblici, il quale prevedeva che i titolari di concessioni, di valore pari o superiore ad euro 150.000, le quali non fossero state assegnate con procedure ad evidenza pubblica o con la c.d. finanza di progetto, avessero l’obbligo di esternalizzare l’80% dell’attività oggetto di concessione, mediante l’istituto dell’appalto a terzi, e di realizzare il 20% restante per mezzo di società controllate, collegate, in house, o tramite operatori individuati con procedure ad evidenza pubblica.

Tale obbligo di dismissione da parte dei titolari di concessioni, è stata ritenuta una imposizione irragionevole e sproporzionata, nonostante il fondamento di esso fosse quello di promuovere l’apertura al mercato ed alla concorrenza.

La procedura di gara, nel rispetto del principio del risultato, della concorrenza, del miglior rapporto tra prezzo e risultato, pertanto, non deve essere gravata da forme che possano considerarsi pregiudizievoli dell’interesse generale.

4.2.  Il principio della trasparenza: strumento funzionale al principio del risultato

Il comma 2 dell’articolo 1, secondo periodo, del nuovo codice sancisce che “La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato “codice” e ne assicura la piena verificabilità”.

La possibilità di verificare i mezzi utilizzati ed i risultati conseguiti è utile all’imputazione delle responsabilità all’interno delle singole procedure.

I risultati conseguiti, inoltre, devono essere valutati alla luce del principio del buon andamento, che domina non soltanto la materia dei contratti pubblici, ma tutta l’attività amministrativa.

A tal fine, l’articolo 1 comma 3 prevede che “Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione Europea”.

La portata del principio del risultato si estende fino a ricomprendere entro i confini della sua applicazione l’attività del giudice, il quale è tenuto ad interpretare il nuovo Codice nel rispetto del principio del risultato.

Ciò si evince dall’articolo 1 comma 4, primo periodo, secondo il quale “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto […]”.

Sarà, dunque, compito degli operatori del settore attribuire alle singole disposizioni un significato conforme al principio del risultato.

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