Il potere di denunciare al Tribunale le irregolarità delle S.p.A. e delle S.r.l.

L’art. 2409 cod. civ., rubricato “Denunzia al tribunale”, si occupa di una forma particolare di controllo sull’attività di gestione delle S.p.A. e delle S.r.l., esercitabile su denuncia di parte, ad opera del Tribunale.

L’esigenza di far ricorso ad un soggetto terzo ed imparziale in caso di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri, commesse dagli amministratori della società, era già presente nel lontano 1882. Infatti, il codice del commercio, mediante l’art. 153, consentiva ai soci di presentare denuncia in Tribunale. Tuttavia, l’autorità giudiziaria godeva di poteri limitati sia ispettivi, in quanto poteva soltanto effettuare un esame contabile dei libri sociali, che correttivi, poiché, se il sospetto non fosse risultato fondato, il Tribunale avrebbe potuto ordinare la pubblicazione della relazione stilata dal commissario, se, invece, le irregolarità fossero state riscontrate, il Tribunale non avrebbe potuto ripristinare le irregolarità accertate ma avrebbe dovuto rimettere la questione all’assemblea dei soci. Logicamente rimettere la questione all’assemblea dei soci significava dare spazio agli amministratori, nominati dall’assemblea dei soci, i quali si affrettavano a convocarla essi stessi, prima dell’accertamento giudiziario, per farle dichiarare senz’altro infondata la questione; nel qual caso, il procedimento non avrebbe più avuto ragione di proseguire, essendosi raggiunta la finalità cui lo stesso tendeva.

Con l’avvento del codice civile del 1942, in pieno periodo fascista, l’impresa assumeva una dimensione pubblicistica e il nuovo art. 2409 c.c. conteneva un richiamo agli artt. 2088 e ss. c.c. Le disposizioni richiamate, inserite nel nuovo codice civile, prevedevano l’obbligo per l’imprenditore di uniformarsi, nell’esercizio dell’attività d’impresa, ai principi dell’ordinamento corporativo, con conseguente responsabilità, verso lo Stato, dell’indirizzo della produzione e il potere della magistratura del lavoro di disporre la sospensione dell’esercizio dell’impresa, o la sostituzione dell’imprenditore individuale con un amministratore all’uopo nominato.

La caduta del regime fascista e l’abolizione del sistema corporativo determinarono l’abrogazione delle norme di cui agli artt. 2088 c.c. e ss. e la salvaguardia dell’art. 2409 c.c.

Nel 1975 si allargava la sfera sia dei soggetti denunciabili che di quelli legittimati a presentare denuncia. La legge Prodi del 1979 autorizzava anche il commissario, nominato in caso di amministrazione straordinaria, a proporre denuncia. L’attuale versione dell’articolo è, invece, disciplinata dalla Riforma Vietti del 2003.

Uno degli aspetti maggiormente dibattuti della Riforma Vietti consisteva nello stabilire se, ed in che limiti, il controllo giudiziario, previsto dal novellato articolo 2409 c.c., si poteva estendere anche alla società a responsabilità limitata. Il problema nasceva per rimando dalla corretta interpretazione dell’art. 2477, c.c., ultimo comma, ai sensi del quale, quando nelle S.r.l. il collegio sindacale esiste per obbligo di legge si applicano le disposizioni proprie delle società per azioni, senza alcuna esplicita indicazione di eccezione.

Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, infatti, tale richiamo implicherebbe l’applicabilità al sindaco di società a responsabilità limitata “grandi” anche il potere di esperire il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. Tuttavia, la Corte Costituzionale, con la pronuncia n. 481/2005 escludeva l’applicabilità della procedura per le società a responsabilità limitata, anche grandi, sulla base dell’assunto che il legislatore aveva voluto creare due modelli societari diversi, consentendo al socio di suddetta società di chiedere, nel corso del giudizio di responsabilità da lui introdotto, in via cautelare, la revoca degli amministratori, in presenza di gravi irregolarità nella gestione della società. Conformemente a tale pronuncia, la Suprema Corte si era espressa con sentenza n. 403/2010.

La questione è stata risolta, in via definitiva, dal d.lgs. 14/2019 che, modificando profondamente la situazione, ha reintrodotto anche per i soci di minoranza delle S.r.l. il potere di denunciare al Tribunale le irregolarità gestionali.

L’assunto di partenza del nuovo articolo è rappresentato dal primo comma, il quale consente ai soci che rappresentano un decimo del capitale sociale di proporre denuncia in caso di fondato sospetto di gravi irregolarità. L’art. 2409 c.c. non specifica il significato di gravi irregolarità. Pertanto, la giurisprudenza e la dottrina maggioritaria hanno dichiarato che la responsabilità degli amministratori sussiste quando gli stessi non abbiano ottemperato ai loro doveri violando l’obbligo di diligenza, secondo la regola generale della responsabilità contrattuale di cui all’art. 1218 c.c. (Trib. di Catanzaro, 28 febbraio 2020; Trib. di Rimini, 18 novembre 2018; Cass. Civ., Sez. I, 12 luglio 2019, n. 18770; Cass. Civ., Sez. I, 3 luglio 2017, n. 16314; Cass. Civ., Sez. I, 13 giugno 2014, n.13517).

La gravità presuppone, invece, che non possono rientrare nel concetto di gravi irregolarità le inadempienze dovute a colpa lieve, così come quelle prive di un nesso psicologico doloso o colposo con la condotta degli amministratori. Inoltre, secondo la giurisprudenza, le irregolarità devono essere attuali e concrete ed effettivamente cagionevoli di un qualsiasi danno, anche solo potenziale, alla società, così come stabilito dal primo comma (Cass. Civ., Sez. I, 12 luglio 2019, n.18770; Trib. di Roma, 9 novembre 2012). Il fondato sospetto presuppone il fatto che i denuncianti non siano tenuti ad allegare al loro esposto le prove, ma dovranno soltanto riferire fatti o circostanze che forniscano gravi indizi.

La legittimazione attiva a proporre denunzia è riservata ai soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il 5%. Dunque, deve essere posseduta la qualità di socio ed è necessario che lo stesso sia iscritto nel libro soci. Tuttavia, la giurisprudenza ha consentito anche ai titolari di strumenti finanziari, seppur non aventi tale qualifica, di esperire il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. ( Cass. Civ., Sez. I, 4 dicembre 2014, n. 25661; Cass. Civ., Sez. I, 11 novembre 2010).

Ai sensi dell’ultimo comma del novellato art. 2409 c.c., sono altresì legittimati alla denuncia, il collegio sindacale, così come il consiglio di sorveglianza nelle società che adottano sistema dualistico, il comitato per il controllo di gestione e il pubblico ministero, soltanto nell’ambito delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, ex art. 2325 bis c.c..

Il procedimento si svolge davanti al Tribunale delle Imprese, il quale, a seguito della denunzia, qualora ravveda la propria competenza e la sussistenza dei presupposti di legge, provvede alla convocazione degli amministratori e dei sindaci. A seguito dell’audizione, il collegio giudicante può ordinare l’ispezione della società sull’operato dell’organo competente a spese dei soci richiedenti subordinandola, eventualmente, al versamento di una cauzione. Tuttavia, l’ispezione della società può essere evitata, con conseguente sospensione del procedimento, nel caso in cui l’assemblea provveda a sostituire per tempo i componenti dei propri organi gestionali e di controllo, con soggetti di adeguata professionalità che si adoperino per accertare e rimuovere le irregolarità riscontrate, riferendo al riguardo in Tribunale. Quando,invece, le gravi irregolarità appaiono più che presumibili o la sostituzione degli organi amministrativi e di controllo non abbia generato gli effetti sperati, il Tribunale potrà disporre ulteriori provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità ed a ripristinare l’ordine gestionale. Nei casi più gravi, il Tribunale provvederà alla revoca degli amministratori ed eventualmente dei sindaci ed alla contestuale nomina di un amministratore giudiziario, la quale ha carattere eccezionale e temporaneo, determinandone poteri e durata.

Una questione, ampiamente dibattuta, riguarda la possibilità di applicare la procedura in caso di scioglimento della società, che presuppone la fase successiva della liquidazione. Il primo orientamento in dottrina esclude tale possibilità sull’assunto che i soggetti passivi del procedimento sono i sindaci e gli amministrati e non i liquidatori. Tale orientamento è stato sposato dalla giurisprudenza con due pronunce, una del Tribunale di Pisa del 23.5.2011 e l’altra del Tribunale di Torino del 19.6.1992, le quali hanno motivato l’esclusione in virtù del fatto che, per poter verificare la regolare gestione della società, è necessario che la stessa sia concretamente operativa e non in fase di liquidazione.

L’orientamento maggioritario, invece, consente l’applicazione dell’art. 2409 c.c. anche alle società in fase di liquidazione o scioglimento poiché le presunte irregolarità commesse devono essere sempre accertate in qualsiasi momento. A suggello di questa interpretazione, è intervenuto il Tribunale di Bergamo, con una sentenza del 3.4.2001, il quale ha previsto l’applicazione dell’art. 2409 c.c. soltanto nei casi in cui gli effetti delle gravi irregolarità siano tali da influire negativamente anche sulla liquidazione della società e provocare pregiudizio per i soci, non riparabili in sede di liquidazione. Inoltre, questa tesi è supportata da un dato normativo in quanto l’art. 2488 c.c. prevede l’applicazione delle disposizioni sulle decisioni dei soci e sulle assemblee alla fase di liquidazione.

In conclusione, la questione sull’estensibilità del dato normativo avvalora l’idea che la problematica è ancora lontana da un definitivo assestamento.