Il potere rescindente del Tribunale del Riesame sulle esigenze cautelari di eccezionale rilevanza

In tema di riesame delle ordinanze cautelari personali, il tribunale del riesame, anche alla luce della nuova formulazione di cui all’art. 309, 9° comma, c.p.p., deve integrare la motivazione insufficiente nell’ipotesi in cui l’ordinanza genetica contenga solo la motivazione sulle esigenze cautelari di previste dall’art. 274 c.p.p. e non anche quella in ordine alle esigenze cautelari di eccezionale rilevanza di cui all’art. 275 co. 4 c.p.p. (1)

Con la sentenza in epigrafe la Suprema Corte torna ad occuparsi dei poteri rescindenti del tribunale del riesame a seguito delle modifiche introdotte negli artt. 292 e 309 c.p.p. dalla legge 16 aprile 2015 n. 47.

In particolare, è chiesto alla terza sezione penale di chiarire quale sia l’ambito di manovra del tribunale del riesame con riferimento al difetto di motivazione del provvedimento impugnato: se cioè la libertà di valutazione e di decisione apparentemente sganciata dalla motivazione dell’ordinanza cautelare comprenda anche il potere di integrare una motivazione insufficiente, in un’ottica conservativa, oppure incontri un limite che imponga l’annullamento dell’ordinanza.

La nuova formulazione dell’art. 309, co. 9, c.p.p., al fine di assicurare il rispetto dell’obbligo dell’autonoma motivazione dell’ordinanza cautelare, ha imposto al Tribunale del Riesame di annullare sia l’ordinanza coercitiva priva di motivazione sia il provvedimento de libertate non contenente l’autonoma valutazione, condotta a norma dell’art. 292 c.p.p., delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa.

Tale formulazione ripropone il delicato problema di coordinamento tra la nullità rilevabile d’ufficio per l’ordinanza che non rispetta i requisiti contenutistici richiesti dall’art. 292 c.p.p. e il potere del giudice del riesame di integrare il provvedimento viziato.

Stando all’indirizzo giurisprudenziale prevalente formatosi sotto la vigenza della vecchia formulazione dell’art. 309 c.p.p., la devoluzione integrale della questione cautelare implica che, dinanzi alla denuncia del vizio di motivazione, sia stato attribuito al tribunale un marcato potere di integrazione del provvedimento. Pertanto, in ragione dell’effetto interamente devolutivo che caratterizza il riesame delle ordinanze applicative di misure cautelari, il tribunale della libertà, a cui a norma dell’art. 309, co. 9, c.p.p. è attribuito il potere di confermare il provvedimento impugnato anche per ragioni diverse da quelle indicate nella motivazione dello stesso, può sanare con la propria motivazione le carenze argomentative di tale provvedimento (Cass., 16 gennaio 2006, Vittoria, Foro it., Rep. 2006, voce Misure cautelari, n. 8590). L’ordinanza applicativa della misura e quella che decide sulla richiesta di riesame, d’altro canto, sono da considerarsi complementari con la conseguenza che la motivazione del tribunale del riesame integra e completa quella del primo giudice (Cass., 7 dicembre 2006, Sarli, Foro it., Rep. 2006, voce Misure cautelari, n. 3255).

Il limite al potere di integrare la motivazione da parte del tribunale del riesame consiste nei casi in cui manchi del tutto il segno grafico della motivazione del provvedimento nonché qualora lo stesso sia meramente apparente mediante l’utilizzo di mere clausole di stile prive di un reale substrato storico-fattuale o basato su affermazioni apodittiche (Cass., 13 dicembre 2012, Di Vincenzo, Foro it., Rep. 2012, voce Misure cautelari, n. 4935; 30 novembre 2011, Romano, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n. 252222; 15 luglio 2010, Lteri Lulzim, Foro it., Rep. 2010, voce cit., n. 33753; 26 novembre 2008, Gargiulo, Foro it., Rep. 2008, voce cit., n. 47120; 8 ottobre 2008, D’Amone, Foro it., ibid., n. 39383; 18 dicembre 2007, Di Vincenzo, Foro it., Rep. 2007, voce cit., n. 3103; 6 dicembre 2007, Gabriele, Foro it., ibid, n. 266; 8 luglio 2004, Chisari, Foro it., Rep. 2004, voce cit., n. 45847). Ne consegue, quindi, che la dichiarazione di nullità dell’ordinanza impositiva per vizio di motivazione costituisce l’extrema ratio tra le determinazioni adottabili.

Stando ad un orientamento giurisprudenziale contrario, invece, la nullità dell’ordinanza impositiva della misura in sede di riesame si impone in tutti quei casi in cui il provvedimento cautelare si sia limitato ad una sterile rassegna di fonti di prova priva di ogni riferimento contenutistico e sganciata dalla rappresentazione degli elementi reputati indizianti. In tale prospettiva, il potere di confermare il provvedimento anche per ragioni diverse da quelle indicate nella motivazione dello stesso presuppone l’esistenza di una motivazione circa l’an e il quomodo della cautela, sì da consentire al tribunale del riesame lo scrutinio e la conseguente determinazione. In caso contrario, stante l’impossibilità di individuare gli indizi e le esigenze cautelari poste alla base del provvedimento, deve essere dichiarata la nullità dello stesso (Cass., 14 giugno 2012, Mazza, Foro it., Rep. 2012, voce Misure cautelari, n. 253247).

A tentare di risolvere il delineato contrasto interpretativo è intervenuta la legge n. 47/2015 imponendo al giudice del riesame di annullare il provvedimento impugnato qualora la motivazione sia mancante o non contenga l’autonoma motivazione delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa del destinatario della cautela personale.

Le modifiche introdotte con la legge n. 47/2015, pur non avendo carattere innovativo, adeguano la formulazione delle norme alla preesistente giurisprudenza maggioritaria che ha ritenuto necessario che l’ordinanza di custodia cautelare abbia un chiaro contenuto indicativo della concreta valutazione della vicenda da parte del giudicante. Ne consegue che dovrà essere dichiarata nulla, ai sensi dell’art. 292 c.p.p., l’ordinanza priva di motivazione o con motivazione meramente apparente e non indicativa di uno specifico apprezzamento del materiale indiziario.

In tale prospettiva, la giurisprudenza di legittimità successiva alla nuova formulazione dell’art. 309 c.p.p. ritiene che sussista un limite al potere integrativo del tribunale del riesame in presenza di una motivazione apparente, che non consente, cioè, di individuare gli indizi e le esigenze cautelari poste alla base del provvedimento. In tale ipotesi consentire il potere di integrazione al giudice del riesame significherebbe legittimarne una sostituzione al giudice competente per l’emissione della misura (Cass., 6 dicembre 2017, Bruno, Foro it., Rep. 2018, voce Misure cautelari, n. 648; Cass., 31 marzo 2016, Capasso, Foro it., Rep. 2016, voce Misure cautelari personali, n. 18954; Cass., 12 ottobre 2015, Conti, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n. 40978; Cass., 15 ottobre 2015, Carpentieri, ibid, n. 3581).

Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte, richiamando il più recente orientamento giurisprudenziale, ritiene che qualora l’ordinanza genetica contenga la motivazione solo sulle esigenze cautelari di cui all’art. 274 c.p.p. e non anche in ordine a quelle di eccezionale rilevanza previste dall’art. 275, 4° comma, c.p.p. il tribunale del riesame, anche alla luce della nuova formulazione dell’art. 309, 9° comma, c.p.p., deve integrare la motivazione mancante.

L’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 309 c.p.p. impedisce al Tribunale del Riesame di confermare l’ordinanza genetica integrandone la motivazione solo in assenza di motivazione, ma non certamente nel caso di motivazione insufficiente.

Nel caso in esame, il giudice di prima istanza avrebbe dovuto motivare anche sulla sussistenza delle esigenze cautelari di eccezionale rilevanza di cui all’art. 275, co. 4, c.p.p. Queste si distinguano da quelle ordinarie solo per il grado di pericolo, in quanto, a fronte dell’elevata probabilità di rinnovazione dell’attività delittuosa richiesta dall’art. 274 c.p.p., è necessaria la certezza che l’indagato, ove sottoposto a misure cautelari diverse dalla custodia in carcere, reiteri delitti della stessa specie (Cass., 1 febbraio 2017, Rotunno, Foro it., Rep. 2017, voce Misure cautelari, n. 7983).

Si tratta, quindi, secondo la terza sezione penale, di un’ipotesi di motivazione insufficiente che non incide sull’an della cautela ma solo sulla scelta della misura e, in relazione alla quale, non è inibito l’intervento integrativo del giudice del riesame.

Restano, tuttavia, delle perplessità circa la coerenza di tale argomentazione con quanto previsto dall’art. 292, 2° comma, c.p.p. a norma del quale l’ordinanza che dispone la misura cautelare deve contenere, a pena di nullità, l’esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le quali le esigenze di cui all’art. 274 c.p.p. non possono essere soddisfatte con altre misure.