Il preminente interesse del minore: Cass. civ., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599

L’adozione in casi particolari è disciplinata dagli artt. 44-55 della Legge 184/1983, così come modificata dalla Legge 149/2001, e riguarda alcune ipotesi particolari di adozione, tassativamente previste al comma 1, lettere A-B-C-D dell’art. 44. L’articolo 44 prevede che i minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni previste nell’art. 7 comma 1, ossia in assenza di dichiarazione di adottabilità, e precisamente nei seguenti casi:

A) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, quando il minore sia orfano di padre e di madre;

B) dal coniuge, nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge;

C) quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992 n. 104;

D) quando vi sia constatata l’impossibilità di affidamento preadottivo.

Competente a pronunciarsi sull’adozione è il Tribunale per i minorenni del distretto dove si trova il minore.

Nelle ipotesi di cui all’art. 44 L. 184/1983, il Tribunale deve verificare, ai sensi dell’art. 57 n.2 L. 184/1983, la sussistenza di due condizioni:

• Se ricorrono le circostanze di cui all’articolo 44;

• Se l’adozione realizza il preminente interesse del minore.

Infatti, il minore vanta il diritto a crescere in un contesto famigliare sano e equilibrato, ove gli adulti sono onerati della responsabilità di crescerlo, educarlo e istruirlo. Il fanciullo ha diritto ad avere relazioni stabili e significative con entrambi i genitori, diritto che può essere limitato solo ove ciò appaia nel suo superiore interesse (art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea). Il minore è, quindi, titolare del diritto a una vita famigliare, ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, il che comporta l’obbligo positivo per gli Stati di porre in essere tutte le misure necessarie a garantire al fanciullo un contesto famigliare funzionale al suo sereno sviluppo.

Proprio il best interest del minore assume, oggi, un ruolo principe nelle decisioni dei giudici di merito e dei giudici di legittimità e riveste, inoltre, l’obiettivo primario da garantire e tutelare contro ogni forma di discriminazione, soprattutto alla luce delle recenti riforme, intervenute ad opera della L. 76/2016 che oggi disciplina le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto.

Il testo finale della L. 76/2016 prevedeva all’art. 5 una modifica della legge sulle adozioni e in particolare dell’art. 44 comma 1 lett.B nel senso che dopo le parole “dal coniuge” si inseriva “o dalla parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso” e dopo le parole “e dall’altro coniuge” le seguenti “o dall’altra parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”. Tale modifica è stata ampiamente discussa non solo in sede parlamentare, ma anche dall’opinione pubblica, ed infine non è stata approvata nel testo entrato in vigore con la L 76/2016.  Pertanto, oggi, non è legislativamente prevista la possibilità di adottare il figlio biologico del partner da parte dell’altro soggetto dell’unione civile o del convivente. Il testo definitivo della L. 76/2016 così approvato prevede soltanto all’art.1 comma 20 che “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”.

Di tal che, a tale dizione normativa appare logico riconnettere sia le ipotesi previste dall’art. 44 L. 184/1983 per l’adozione in casi particolari, sia il criterio ispiratore della valutazione del giudice ai fini dell’adozione, ossia il preminente interesse del minore, di cui all’art. 57 n. 2 L. 184/1983.

Così, sulla scorta di tale interpretazione sistematica ed evolutiva della novella legislativa, hanno fatto seguito due importanti pronunce giurisprudenziali tese a riconoscere l’adozione del minore da parte delle coppie dello stesso sesso strette in un’unione civile e delle coppie conviventi di fatto, elevando il preminente interesse del minore a criterio guida della soluzione del caso concreto.

Per prima, la Suprema Corte di Cassazione, I sez. civ., di recente chiamata a pronunciarsi su una questione avente ad oggetto la possibilità di adozione di un minore da parte di una coppia omosessuale,  si è pronunciata con la sentenza n. 12692 del 26 maggio 2016 e ha enunciato il seguente principio di diritto, per cui: “per l’adozione in casi particolari ex art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, si prescinde da un preesistente stato di abbandono del minore ed è sufficiente l’impossibilità “di diritto” di procedere all’affidamento preadottivo del minore, potendo accedere a tale adozione persone singole e coppie di fatto, senza che l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge possa svolgersi, anche indirettamente, attribuendo rilievo all’orientamento sessuale del richiedente ed alla natura della relazione da questi stabilita con il proprio partner”.

Sulla scorta dell’indirizzo così inaugurato dai giudici di legittimità, la Suprema Corte di Cassazione si è altresì interessata nella sentenza n. 19599 del 30 settembre 2016 della questione riguardante la trascrivibilità in Italia dell’atto di nascita formato all’estero, dal quale risulti che il minore è figlio di due madri.

Il percorso argomentativo seguito dai giudici di legittimità ha preso le mosse dalla valutazione inerente la contrarietà della trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero con il principio dell’ordine pubblico.

Al riguardo, la Suprema Corte ha ricostruito il concetto di “ordine pubblico”, facendo ricorso al concetto di “ordine pubblico internazionale”, e lo ha definito come “il complesso di principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento in un determinato periodo storico; ispirato a esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria”. Si tratta, pertanto, di uno strumento giuridico posto a tutela non dell’intero ordinamento, bensì dei soli principi fondamentali in esso contemplati. Così, sarebbe violato solo laddove l’atto giuridico straniero fosse lesivo dei valori essenziali dell’ordinamento.

Tuttavia, la Suprema Corte di Cassazione afferma che non si verifica una siffatta lesione e, dunque, il giudice italiano, chiamato a valutare la conformità della trascrizione dell’atto di nascita straniero con l’ordine pubblico, è tenuto a verificare non se l’atto straniero introduca una disciplina conforme o difforme rispetto alle norme interne, ma se esso contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo desumibili dalla Carta Costituzionale, dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

In secondo luogo, i giudici di legittimità hanno valutato la compatibilità dell’atto di nascita straniero con l’interesse superiore del minore. Si tratta del punto più saliente ai fini del presente studio, poiché in tale parte motivazionale i giudici della Corte di Cassazione hanno affermato che l’interesse del minore è quello di conservare lo status di figlio nei confronti delle due madri, che sarebbe compromesso laddove l’atto di nascita straniero non fosse trascritto.

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A tal fine, dovuto è il richiamo all’art. 24 par.3 Carta di Nizza che riconosce il diritto di mantenere rapporti significativi con i genitori indipendentemente dal loro sesso o dal loro orientamento sessuale.

Alla stregua di tali considerazioni, dunque, deve essere garantito l’interesse primario del minore, quale estrinsecazione del diritto all’identità personale e diritto alla vita privata.

Pertanto, la tutela dell’interesse del minore deve essere considerato prevalente non solo rispetto al ricorso da parte della coppia a una pratica di procreazione medicalmente assistita non consentita in Italia (c.d. ovodonazione a favore della moglie), ma anche rispetto ai divieti posti dalla L. 40/2004 e al principio, ormai scientificamente superato, di cui all’art. 269 c.c. secondo cui è madre solo colei che partorisce.

La Corte ha perciò affermato il seguente principio di diritto “La procedura di maternità assistita tra due donne legate da un rapporto di coppia, con donazione dell’ovocita da parte della prima e conduzione a termine della gravidanza da parte della seconda con utilizzo di un gamete maschile di un terzo ignoto, integra un’ipotesi di genitorialità realizzata all’interno della coppia, assimilabile alla fecondazione eterologa, dalla quale si distingue per essere il feto legato biologicamente ad entrambe le donne”.

Ciò in quanto, una concreta e reale valorizzazione del principio del best interests of the child comporta il superamento degli ordinari principi e capisaldi dell’ordinamento giuridico in materia di protezione del minore per elaborare nuovi assetti in cui il bambino esplica la propria personalità ed esercita i propri diritti, tra i quali si inserisce oggi anche il contesto omogenitoriale.

In ossequio al criterio motivazionale seguito, i giudici della Corte di Cassazione hanno riconosciuto la trascrivibilità in Italia dell’atto di nascita formato all’estero, da quale risulti che il minore è figlio di due madri.

Da ultimo affermando che non esiste un principio costituzionale che ne vieti l’ingresso in ragione della preclusione ontologica per le coppie omosessuali di accogliere, educare, allevare, genere e adottare figli.

Ciò in quanto, già la Corte Costituzionale con la sentenza n. 162 del 9 aprile 2014 ha riconosciuto che tali diritti rientrano nelle scelte dei genitori in quanto liberi di autodeterminarsi. L’orientamento sessuale della coppia è, infatti, ininfluente rispetto alle vicende relative allo status di figlio, proprio in ragione del preminente interesse del minore, e non incide sulla idoneità della persona ad assumere la responsabilità genitoriale.

Invero, la stessa Corte di Cassazione già con la sentenza n. 12692 del 26 maggio 2016 ha consentito il ricorso all’adozione nei casi particolari ex art. 44 lett. D) L.184/1983 per le coppie dello stesso sesso, così aprendo la strada a un riconoscimento sempre più ampio di diritti in capo alle nuove formazioni sociali di cui alla L. 76/2016.

Alla luce dei principi suesposti, è opportuno affermare che se da un lato l’interesse del minore è il criterio guida per l’adempimento dei doveri genitoriali, dall’altro la stessa genitorialità è il presupposto di siffatto obiettivo e, in quanto presupposto, deve oggi essere osservato in conformità al dinamico evolversi del diritto, così da consolidarne il riconoscimento anche nelle vesti di “genitorialità omosessuale” (omogenitorialità), ormai facente legalmente parte del “sistema famiglia”.

Giulia Russo