Il principio consensualistico nella compravendita e nell’appalto

* Tema estratto nel concorso per Magistrato Ordinario indetto con d.m. 31.5.2017

Svolgimento a cura dell’Avv. Enrico Cappai

Premessa.

Questo articolo ha ad oggetto lo svolgimento del tema assegnato, tramite estrazione a sorte, come prova scritta di diritto civile  nel Concorso per Magistrato Ordinario che il Ministero della Giustizia ha indetto  con d.m. 31.5.2017. La prova si è svolta nella  sessione del gennaio 2018.

I due temi invece non estratti riguardavano, l’uno, indirettamente i rapporti tra contratto preliminare e contratto definitivo (segnatamente, la traccia era la seguente: “I rimedi conservativi e caducatori a tutela della parte non inadempiente, con particolare riferimento alla tutela del promissario acquirente di immobile gravato da vincoli reali“), mentre l’altro il contatto sociale (come laconicamente ne era formulata la traccia).

Non sarebbe infondato ipotizzare che la formulazione della traccia tanto del tema estratto quanto dei  due non estratti sia stata verosimilmente ispirata da uno dei componenti della commissione, il prof. R. Calvo. Le tracce rispettive dei tre temi, infatti, riguardano argomenti su cui l’Autore molto ha scritto (basti richiamare, a titolo di mero esempio, i suoi Contratto e mercato, Torino 2011; Contratto preliminare. Art. 1351, in Il Codice Civile. Commentario diretto da P. Schlesinger e continuato da F.D. Busnelli, Milano 2016) o ai quali hanno prestato particolare attenzione diversi saggi pubblicati in riviste giuridiche del cui comitato di direzione l’Autore fa parte (ci si riferisce segnatamente al contatto sociale, tematica peraltro su cui aveva discusso un incontro di studio tenutosi il 13 ottobre 2016 presso il C.S.M.).

La semplicità del tema estratto non era poi tale.

Sicuramente in una buona preparazione vi è anche la conoscenza di ciò che contraddistingue l’ordinamento italiano da altri ordinamenti moderni ad impostazione originariamente romanistica in ordine al trasferimento ed all’acquisto derivativo, come pure delle apparenti o effettive deroghe al principio consensualistico, profili – tutti questi – che i candidati sarebbero stati in grado di valorizzare mediante opportuni collegamenti alla compravendita (profili – detto per mera, superflua curiosità – di cui gli ex studenti della facoltà di Giurisprudenza di Cagliari avrebbero potuto avere memoria, considerato che il prof. A. Luminoso, docente ordinario di Diritto civile in quella facoltà per diversi anni, è autore di una delle più citate monografie sulla compravendita, oggetto di esame tenuto dalla sua cattedra).

Verosimilmente, la difficoltà per i candidati era innanzitutto svolgere un tema organico, ciò che non era agevole data l’ampiezza dell’argomento da trattare e che presupponeva dunque una buona padronanza delle conoscenze in merito.

Ma soprattutto la difficoltà consisteva sostanzialmente nello svolgere un tema che desse adeguatamente conto delle problematiche inerenti al consenso manifestato col contratto di appalto, in particolare per quanto concerne l’effetto traslativo.

A tali problematiche un candidato avrebbe potuto prestare poca attenzione nel corso della sua, sia pur buona, preparazione.

Il rischio per un candidato era perciò fare un tema buono nella parte dedicata alla compravendita, ma carente in quella dedicata all’appalto.

Lo svolgimento della traccia che il presente articolo propone è uno dei tanti possibili. In esso si è cercato di valorizzare i seguenti punti: a) il principio consensualistico anche come regola del consenso traslativo (art. 1376 c.c.); b) la compravendita quale modello di contratto  coerente con la regola del consenso traslativo; c) la possibilità o no di stipulare compravendite come contratti reali in deroga al più ampio principio consensualistico, o come contratti consensuali ma ad efficacia essenzialmente obbligatoria in deroga alla più limitata regola del consenso traslativo, espressione di quel più ampio principio; d) la questione se, in base al principio consensualistico, il consenso originariamente manifestato nel contratto di appalto sia idoneo a perfezionarlo come contratto ad effetti anche reali; d1) nell’ipotesi affermativa, il criterio per distinguere l’appalto dalla vendita di cosa futura.

Lo svolgimento del tema è corredato da riferimenti di dottrina, utili ad individuare le fonti che lo hanno ispirato. Delle stesse si dà conto nella nota bibliografica in calce.

1. Svolgimento del tema.

L’art. 1376 c.c. stabilisce la regola generale del consenso traslativo, espressione del più ampio principio consensualistico,  in forza del quale l’accordo delle parti è di per sé necessario e sufficiente a perfezionare un contratto fonte  degli effetti programmati, obbligatori o reali, a prescindere dal compimento di atti esecutivi (arg. ex artt. 1321, 1325, n. 1, 1173 e 1376 c.c.).

In particolare, la regola generale del consenso traslativo (art. 1376 c.c.) è indice rivelatore di una precisa scelta legislativa in ordine al passaggio e all’acquisto dei diritti, e cioè quella di immedesimare in un unico contratto la fonte (il c.d. modus adquirendi) e la causa giustificativa (il c.d. titulus adquirendi) del loro acquisto derivativo.

Tale espressa scelta normativa, che ribadisce quanto il previgente codice civile del 1865 aveva stabilito con talune ambiguità ispirandosi a quello francese napoleonico, sarebbe antitetica rispetto a quella compiuta da altri ordinamenti, come quello tedesco,  ispiratisi al sistema del diritto romano.

La compravendita sarebbe un esempio emblematico di tali contrapposte scelte normative sul passaggio e sul conseguente acquisto di situazioni giuridiche soggettive.

La compravendita è disciplinata dall’ordinamento italiano come un contratto consensuale, sinallagmatico e ad effetti sia reali che obbligatori, il quale perfezionandosi in forza dell’accordo costituisce fonte dell’attribuzione traslativa da parte del c.d. venditore e dell’obbligazione del c.d. compratore di pagare il prezzo, legate fra loro da un nesso di corrispettività (artt. 1470 e ss.; 1376  c.c.).

Gli ordinamenti moderni ad impostazione romanistica disciplinano invece la compravendita quale contratto ad effetti puramente obbligatori, giacché all’obbligazione del compratore di pagare il prezzo fa riscontro non una prestazione traslativa, ma l’obbligazione del venditore di trasferire la proprietà (obbligazione di dare in senso tecnico) tramite un successivo negozio, questo sì traslativo.

In tali ordinamenti la compravendita dà perciò luogo ad un procedimento traslativo impostato sulla scissione tra il titulus adquirendi e il modus adquirendi, in quanto rappresentati rispettivamente dalla compravendita stessa, fonte dell’obbligazione di dare in senso tecnico,  e  il successivo negozio di puro trasferimento compiuto in adempimento di quell’obbligazione.

Al contrario, il modello italiano di compravendita quale contratto consensuale ad effetti anche reali esclude una tale scissione, poiché l’effetto traslativo ha fonte (c.d. modus adquirendi) e causa giustificativa  (c.d. titulus adquirendi) nella compravendita stessa, la quale si perfeziona  in forza dell’accordo tra compratore  e venditore coerentemente col principio consensualistico,  che in base all’art. 1376 c.c. opera  anche come regola del consenso traslativo (artt. 1470, 1376 e 1325, n. 1, c.c.).

Data la natura consensuale della compravendita, il pagamento del prezzo da parte del compratore e la consegna del bene già trasferito in proprietà dal venditore sono quindi da ritenere effetti obbligatori della sua fattispecie già perfezionatasi, secondo la prevalente dottrina.

Ciò diversamente da quanto vale per i c.d. contratti reali, compresi quelli ad effetti reali che  sono tipici in quanto il loro perfezionamento  esige la consegna del bene da trasferire in proprietà quale elemento costitutivo delle loro fattispecie, in eccezione al principio consensualistico (esempio: mutuo, artt. 1813 e 1814 c.c.).

Invero, lo schema di perfezionamento estremamente semplificato di diverse vendite di massa, dove vengono in rilievo il mero esporre e scegliere la merce (si pensi alle vendite mediante macchine a gettoni e a quelle nei grandi magazzini a self-service), ha fatto dubitare del loro carattere consensuale, se non addirittura della loro struttura contrattuale.

Ciò tanto da indurre parte della dottrina a ravvisare talune quali contratti di compravendita reale, che si perfezionano col pagamento del prezzo (così  la vendita mediante macchine a gettoni, attraverso il gettito della moneta nella macchina), oppure come veri e propri scambi senza accordo laddove si concepisca l’accordo quale esito necessario di un dialogo, l’unico a consentire all’autonomia privata delle parti di conformare il loro rapporto contrattuale (così N. Irti).

Si trattano di fattispecie di scambio che richiamano la più generale problematica se rientri nell’autonomia privata lo stipulare contratti reali atipici in eccezione al principio consensualistico o addirittura contratti senza accordo.

Autorevole dottrina (G. Oppo) ritiene in realtà possibile ravvisare in tali fattispecie contratti consensuali di compravendita, non disgiunti dall’accordo, se si concepisce quest’ultimo come concordanza tra voleri, che non necessariamente si realizza attraverso un dialogo come la stessa disciplina del codice civile appare presupporre (arg. ex artt. 1327 e 1333 c.c.).

Si discute peraltro se le parti nella loro autonomia privata possano stipulare compravendite in deroga alla più circoscritta regola del consenso traslativo (art. 1376 c.c.), dal momento che diversi autori (fra i quali F. Gazzoni) la ritiene eccezionale rispetto alla nozione di contratto quale fonte di obbligazione (artt. 1173 e 1321 c.c.).

Non integrerebbe comunque una deroga legale alla predetta regola la compravendita, che parte della dottrina denomina obbligatoria, di cui al n. 2 dell’art. 1476  c.c. e della quale sarebbero ad esempio ipotesi le vendite di cosa altrui e di cosa futura (artt. 1478 e 1472 c.c.).

Secondo l’opinione prevalente (tra i diversi autori, A. Luminoso), la vendita obbligatoria ex art. 1476, n. 2, c.c. è un contratto traslativo il cui effetto reale è mediato dall’adempimento di un’obbligazione di “fare” strumentale al suo prodursi, che  vincola il venditore ad ogni comportamento idoneo a far procurare al compratore automaticamente – in virtù della stessa vendita conclusa e senza necessità di un successivo negozio di puro trasferimento – l’acquisto che non è stato effetto immediato per diverse ragioni (ad esempio, l’altruità o l’inesistenza attuale della cosa nella vendita di cosa rispettivamente altrui o futura).

Autorevole dottrina (F. Gazzoni) ravvisa invece una verosimile vendita obbligatoria in deroga all’art. 1376 c.c. nel contratto preliminare di compravendita, argomentando dall’art. 2645-bis c.c. che ne disciplina la trascrivibilità.

La norma di cui all’art. 2645-bis c.c. sembrerebbe presupporre una causa solutoria del contratto definitivo di compravendita  laddove lo equipara ad ogni «altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari», quasi come se esso fosse una modalità di adempimento alternativa ad atti unilaterali di puro trasferimento, in realizzazione di una causa traslativa del preliminare fonte di una vera e propria obbligazione di dare in senso tecnico.

Se così fosse, si potrebbe allora ipotizzare secondo tale dottrina una qualifica del preliminare di compravendita come vendita obbligatoria   affine al modello romanistico, cui le parti possono ricorrere per scindere il titulus dal modus adquirendi ove ritengano non opportuna la semplificazione che l’ordinamento italiano consente mediante la regola del consenso traslativo.

In effetti, una tale scissione parrebbe tanto più verosimile se il preliminare di compravendita è ad effetti anticipati giacché, anticipati al suo perfezionamento gli effetti obbligatori  di pagamento del prezzo e di consegna del bene, quello che viene usualmente denominato contratto definitivo di compravendita si ridurrebbe sostanzialmente ad un negozio di puro trasferimento, analogamente a quanto si riscontra nel procedimento traslativo cui il modello di vendita essenzialmente obbligatoria dà  impulso.

La prevalente dottrina sembra tuttavia preferire non qualificare il preliminare di vendita come vendita obbligatoria ad impostazione romanistica, dal momento che lo schema di compravendita predisposto dall’ordinamento italiano è un contratto consensuale traslativo, e non già essenzialmente obbligatorio (così, tra gli altri, A. Luminoso).

È vero che nella prassi è talvolta difficile distinguere dal preliminare di compravendita la vera e propria compravendita, con cui le parti si vincolano a ripeterne  la stipulazione in una forma trascrivibile, ma la causa concreta, ovvero lo scopo pratico perseguito dalle parti con la loro a suo modo unica negoziazione, rappresenta secondo la prevalente dottrina il parametro per qualificare correttamente il singolo contratto in un senso o nell’altro.

Analogo parametro vale, secondo l’opinione prevalente, per distinguere la compravendita da altri contratti consensuali traslativi, come lo sarebbe l’appalto (artt. 1655 e ss. c.c.).

Dalla nozione datane dall’art. 1655 c.c. si evince che l’appalto è un contratto consensuale sinallagmatico ad effetti pacificamente obbligatori, in quanto il suo perfezionarsi in virtù dell’accordo lo rende fonte delle obbligazioni, legate da un nesso di corrispettività, del c.d. appaltatore di compiere un’opera o un servizio, con gestione a proprio rischio ed organizzando i fattori produttivi a tal fine necessari, e del c.d. committente di pagare il prezzo  corrispettivo dell’opera o del servizio realizzati.

Si discute invece se l’accordo raggiunto dalle parti sia idoneo a perfezionarlo anche come contratto ad efficacia traslativa, ipotizzabile in relazione alla proprietà dell’opera che l’appaltatore realizzi, se trattasi di bene immobile,  su suolo di cui è proprietario o, se trattasi invece di bene mobile, con materiale in tutto o per la maggior parte proprio.

I dubbi in proposito sono motivati in gran parte dal fatto che nella causa astratta dell’appalto sembra prevalere una funzione di scambio tra una prestazione di fare ed un corrispettivo in denaro.

La tesi contraria ravvisa l’appalto al più come causa giustificativa di quell’effetto traslativo, in quanto la fonte di tale effetto (il c.d. modus adquirendi) sarebbe in realtà il successivo accordo  raggiunto con l’accettazione, da parte del committente,  dell’opera offerta dall’appaltatore (v. art. 1665 c.c.).

Parte della dottrina che sostiene invece la tesi affermativa (D. Rubino-G. Iudica; F. Gazzoni) ritiene che la proprietà dell’opera realizzata passi bensì al momento della predetta accettazione, ma comunque in forza del consenso originariamente manifestato nel contratto di appalto, la cui peculiarità sarebbe quella di produrre l’effetto traslativo in via mediata come conseguenza del corretto adempimento – constatato dal committente ai sensi dell’art. 1665 c.c. – dell’obbligazione di fare assunta dall’appaltatore.

Secondo questa tesi, l’accettazione ex art. 1665 c.c. non sarebbe che un mero atto giuridico condizionante l’efficacia traslativa insita nel contratto di appalto, che pertanto è sia titulus che modus adquirendi.

Seguendo quest’ultima tesi, appalto (art. 1655) e vendita di cosa futura (1472 e 1476, n. 2, c.c.) sarebbero allora contratti traslativi simili tra loro, dal momento che in forza del consenso manifestato dalle parti producono il loro effetto reale in via mediata da un’obbligazione di fare assunta dalla parte debitrice, rispettivamente l’appaltatore ed il venditore.

La causa concreta sarebbe – come si è avuto modo di anticipare – il principale criterio per qualificare correttamente il singolo contratto che preveda il trasferimento della proprietà di un’opera la cui realizzazione è oggetto della prestazione obbligatoria di una parte.

Considerato che, sul piano della causa astratta, vendita ed appalto si differenziano in quanto ciò che verrebbe scambiato col pagamento del prezzo è, nella prima, una prestazione traslativa (art. 1470 c.c.), mentre nella seconda una prestazione di fare (art. 1655 c.c.), si dovrebbe tendenzialmente qualificare come vendita di cosa futura il singolo contratto la cui causa concreta attribuisca preminente rilievo al risultato traslativo, rispetto al quale la prestazione obbligatoria di fare del dante causa ha una rilevanza meramente accessoria; per converso,  si dovrebbe propendere per la qualifica come appalto se lo scopo pratico del singolo contratto concepisce il trasferimento della proprietà come una conseguenza secondaria e collaterale all’adempimento della prestazione di fare assunta dal dante causa.

La qualificazione del singolo contratto come vendita di cosa futura o appalto ha i suoi risvolti pratici sulla disciplina da applicare (si veda, in particolare, la disciplina codicistica in materia di garanzia per vizi di cui agli artt. 1495, 1667 e 1669 c.c.).

Nota bibliografica

M. Carbonaro, Alcune riflessioni sulla questione traslativa nel contratto di appalto di opera, in Vita notarile, II, 2002, p. 1033 e ss., e in particolare p. 1045-1048; A. Cicu, Gli automi nel diritto privato, in Scritti minori di Antonio Cicu, II, Milano 1965, p. 287 e ss., in particolare pag. 312-316; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, XVIII° ediz., Napoli 2017, p. 832-835, 875-878, 891-892, 1164, 1168-1169; N. Irti, Scambi senza accordo, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, I, 1998, p. 347 e ss.; ID., «È vero , ma…» (Replica a Giorgio Oppo), in Rivista di diritto civile, I, 1999, p. 273 e ss.; A. Luminoso, La vendita, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu-F. Messineo-L. Mengoni e continuato da P. Schlesinger, Milano 2014, p. 8-15, 38-42, 66-69, 103-104, 311-314; G. Oppo, Disumanizzazione del contratto?, in Rivista di diritto civile, I, 1998, p. 525 e ss.; D. Rubino-G. Iudica, L’appalto, IV° ediz., in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Bologna 2007, p. 358-36 ; B. Troisi, Diritto civile. Lezioni, VI° ediz., Napoli 2015, p. 357-358; C. Turco, Diritto civile, I, Torino 2014, p. 460-461.