Il principio della suddivisione in lotti della gara può essere derogato?

Il legislatore degli ultimi anni ha dedicato particolare attenzione alla tutela delle piccole e medie imprese inserendo una serie di previsioni dirette ad evitare che possa verificarsi un artificioso frazionamento degli affidamenti in violazione delle norme sulla concorrenza. Ed è in questo contesto che si colloca l’art. 51 del d.lgs. 50/2016 che sancisce il principio della suddivisione in lotti quale modalità operativa diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese.

In materia di appalti pubblici l’art. 51 indica la suddivisione degli appalti in lotti funzionali o prestazionali quale modalità ordinaria al fine di garantire il principio di massima partecipazione alle gare. Ciò nonostante, il principio della suddivisione nel nuovo regime non risulta posto in termini assoluti e inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

Come confermato da costante giurisprudenza, il principio della suddivisione in lotti non costituisce una regola inderogabile, ben potendo la stazione appaltante non operare la suddivisione medesima per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 10 gennaio 2018, n. 1138).

Orbene, la scelta di frazionare gli appalti, attraverso una suddivisione in lotti di gara, è rimessa alla discrezionalità delle Stazioni Appaltanti, le quali sono tenute in ogni caso ad operare una corretta pianificazione degli interventi e valutare se le parti di un intervento, prese singolarmente, abbiano un’autonoma funzionalità tecnica, indipendentemente dalla realizzazione dell’opera complessiva.

La Stazione Appaltante, qualora opti per la suddivisione in lotti, deve innanzitutto valutare se il valore del lotto sia idoneo a garantire alle microimprese e alle piccole e medie imprese la possibilità in concreto di partecipare alla gara. Tale valutazione deve ritenersi indispensabile in quanto è fatto assoluto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere l’appalto in lotti con il solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del Codice degli Appalti realizzando quello che viene comunemente definito come “frazionamento artificioso”.

Sulla questione della derogabilità o meno del principio espresso dall’art. 51, una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, del 07/02/2020, n.973 ha ribadito il concetto, ormai da tempo consolidato in giurisprudenza, secondo cui “ (…) il principio generale della suddivisione in lotti può essere derogato solamente attraverso una decisione che va adeguatamente motivata in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti e che è espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria.”

Ebbene la scelta della Stazione Appaltante, di derogare al principio della suddivisione in lotti, non può risolversi in un mero arbitrio essendo necessaria la formulazione di una specifica motivazione che vada ad individuare con estrema precisione le ragioni tecniche ed economiche che giustifichino l’affidamento unitario del servizio.

Pertanto, la motivazione richiesta non deve essere intesa come un mero adempimento formale facendo ricorso a formule generiche o di rito, ma deve dar conto delle ragioni che impongono di non frazionare l’appalto. Ferma restando la possibilità di sindacare la scelta della Stazione Appaltante nei soli limiti della ragionevolezza e proporzionalità.

È indubbio che il codice dei contratti pubblici esprima una preferenza per la suddivisione in lotti al fine di favorire la partecipazione delle micro imprese e delle piccole e medie imprese alla gara.

 Appare, però, opportuno sottolineare come tale indicazione non deve essere intesa in senso assoluto, in quanto le Stazioni Appaltanti possono motivatamente scegliere la via opposta, qualora ritengano preferibile avere come controparti grandi imprese o grandi associazioni temporanee di imprese, allo scopo di favorire la produttività e l’efficienza, o per altre esigente di interesse pubblico.

Occorre sempre tener conto del bilanciamento tra gli interessi pubblici in gioco, ovvero, da una parte la necessità di garantire la più ampia partecipazione alle gare d’appalto e allo stesso tempo preservare l’appetibilità della procedura anche per le imprese di grandi dimensioni, dall’altra assicurare la razionalizzazione e il contenimento della spesa al fine di ottenere economie di mercato.

In conclusione possiamo dire che, se da un lato è indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, dall’altro è indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, invece, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 123; sez. III, 12 febbraio 2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669).