Il principio di atipicità delle fonti dell’obbligazione e la teoria del contatto sociale qualificato

Sommario: 1. Profilo storico – 2. La teoria del “contatto sociale qualificato” – 3. Applicazioni pratiche – 3.1. La responsabilità dei precettori – 3.2. La responsabilità medica – 3.3. La responsabilità degli intermediari finanziari – 4. Conclusioni

1. Profilo storico

Il concetto di obbligazione, risale dall’esperienza giuridica romana, infatti nel Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, veniva data la seguente definizione: “obbligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”.

Dalla definizione resa avanti, si possono estrapolare i caratteri principali dell’obbligazione ossia essa è un vincolo giuridico in forza del quale si può costringere qualcuno ad adempiere una determinata prestazione, rispettando la legge.

I giuristi romani (Gaio su tutti) avevano individuato anche le fonti dell’obbligazione indicando il contratto, il fatto illecito ed altri fatti previsti dalla legge.

Il codice civile italiano del 1942 accoglie questa tripartizione delle fonti del rapporto obbligatorio, rigettando la teoria quadripartita, che si era susseguita nel tempo, enunciata nelle Institutiones di Giustiniano e che indicava quali fonti dell’obbligazione il contratto, il quasi contratto, il delitto e il quasi delitto.

2. La teoria del “contatto sociale qualificato”

Di matrice tedesca è invece la teoria del contatto sociale qualificato, la quale attribuisce rilevanza ad un rapporto, seppur fattuale, tra due soggetti ove uno di essi riveste una particolare posizione di garanzia, dalla quale scaturisce un obbligo di protezione verso l’altro soggetto. Quest’obbligo non ha contenuto economico, è oggettivo ed inoltre si ricollega alla clausola generale della buona fede. Tale collegamento fa sì che gli affidamenti, che i soggetti ripongono nel soggetto detentore della posizione di garanzia, siano diversi rispetto ai comportamenti non dovuti ex lege.

Tale teoria è stata accolta nel nostro ordinamento, soprattutto in campo medico ossia nel rapporto che intercorre tra medico e paziente, in campo scolastico ossia nel rapporto che intercorre tra il precettore e l’alunno e in campo bancario nel rapporto tra intermediario e cliente. 

La teoria del contatto sociale qualificato ha creato non pochi dibattiti in dottrina e in giurisprudenza. Il contatto sociale qualificato è fonte di una particolare responsabilità contrattuale e la specificità risiede nel fatto che la stessa non deriva da un contratto bensì da un legame di fatto che lega due soggetti dove uno dei due riveste, per ragioni professionali, una posizione di garanzia dalla quale discende un obbligo di protezione per il secondo soggetto. Molti si sono interrogati su quale potrebbe essere la portata e il contenuto di tale contatto. Come anticipato avanti, la categoria in esame ha creato non pochi dibattiti in dottrina e in giurisprudenza che in principio, si interrogavano su quale poteva essere la natura, contrattuale o extracontrattuale, della responsabilità nascente dal contatto sociale.

Tale implicazione ha risvolti di non poco conto, poiché vi sono delle nette differenze tra le due forme di responsabilità.

È pacifico il fatto che la responsabilità contrattuale implica un termine prescrizionale più ampio, 10 anni, e un onere probatorio più flessibile per il creditore il quale deve solo provare il titolo posto a fondamento dell’azione giudiziale limitandosi ad allegare il mero inadempimento del debitore.

Mentre, nella responsabilità extracontrattuale il termine prescrizionale è di 5 anni e l’onere probatorio per il danneggiato è più oneroso in quanto egli deve provare il danno patito, il nesso causale e la colpa, o il dolo, del danneggiante.

Parte della dottrina sostiene che, mancando un rapporto contrattuale, la responsabilità che deriva dal contatto sociale è da ricondurre nell’alveo dell’articolo 2043 del codice civile.

Quest’affermazione trovava la sua ragion d’essere sul presupposto che, la responsabilità extracontrattuale nasce da un rapporto che si è creato non sulla base di un vincolo giuridico precostituito, ma in un momento successivo ossia dopo la condotta lesiva del danneggiante.

Ma non sarebbe del tutto errato se si affermasse che in determinate e peculiari ipotesi di responsabilità civile, i soggetti coinvolti non possano definirsi tout court estranei poiché, seppur di fatto, sono avvinti da un legame che in ragione della teoria degli obblighi di protezione, è giuridicamente vincolante.

La quaestio juris che si è posta in dottrina e in giurisprudenza è come sciogliere, allora, il nodo gordiano relativo alla qualificazione di determinati rapporti tra medico e paziente, tra precettori e alunni, tra intermediari finanziari e clienti e tra pubbliche amministrazioni e privati; capire se i soggetti di questi rapporti siano del tutto estranei, o siano avvinti da un legame di fatto capace di far sorgere obblighi di protezione.

Inizialmente la questione era stata risolta riconoscendo la natura contrattuale della responsabilità derivante da contatto sociale. La ratio di tale scelta non è solo da rinvenirsi nel fatto che i soggetti non sono del tutto estranei tra di loro, ma è da rinvenire anche nella finalità di riconoscere maggiori tutele alle parti deboli del rapporto. Per cui, alla parte debole del rapporto vengono garantite maggiori tutele in termini di onus probandi e termine prescrizionale.

Infatti, la parte debole del rapporto dovrà unicamente provare il titolo su cui si fonda la sua domanda giudiziale e allegare il mero inadempimento del debitore.

3. Applicazioni pratiche

3.1.  La responsabilità dei precettori

Le norme generali relative alla responsabilità degli insegnanti sono contenute nelle disposizioni normative di cui agli articoli 2047 e 2048 del codice civile.

La Suprema Corte di Cassazione, a sezioni unite, con la sentenza n. 260/1972, ha affermato che nella nozione di precettore di cui all’articolo 2048 del codice civile, rientrano i maestri e gli insegnanti in genere, e, quindi, anche i maestri delle scuole pubbliche elementari, a carico dei quali l’obbligo di vigilare sugli alunni è imposto dall’articolo 350 del regolamento generale sui servizi dell’istruzione elementare, approvato con r.d. 26 aprile 1928, n. 1927. Tale vigilanza è diretta a impedire non soltanto che gli alunni compiano atti dannosi a terzi, ma anche che restino danneggiati da atti compiuti da essi medesimi, da loro coetanei o da altre persone ovvero da fatti non umani.

Ma in senso contrario è stato deciso che la presunzione di responsabilità posta dall’articolo 2048, secondo comma c.c., a carico dei precettori trova applicazione limitatamente al danno cagionato ad un terzo dal fatto illecito dell’allievo; essa pertanto non è invocabile al fine di ottenere il risarcimento del danno che l’allievo abbia, con la sua condotta, procurato a se stesso 

Premesso ciò, nonostante la collocazione sistematica delle disposizioni normative in esame nella parte del codice civile in cui viene regolata la responsabilità extracontrattuale, la natura della responsabilità dei precettori è contrattuale.

Tale assunto è avallato anche dalla Corte di Cassazione la quale, in una sua recente pronuncia, ha usufruito della teoria del contatto sociale qualificato.

I supremi giudici hanno affermato sostanzialmente che, quantunque manchi un rapporto di tipo contrattuale tra insegnante e alunno, la natura della responsabilità è contrattuale per le ragioni dette avanti ossia, tra precettore e alunno intercorre un rapporto fattuale che ha generato nella posizione del primo una posizione di garanzia dalla quale sono nati degli obblighi di protezione nei confronti del secondo.

3.2. La responsabilità medica

Altra fattispecie paradigmatica ove la Suprema Corte ha ripreso la teoria di matrice tedesca del contatto sociale qualificato è quella della responsabilità del medico nei confronti del paziente.

Le prime disposizioni normative, lette in combinato disposto, che bisogna analizzare e che rilevano quando si parla di responsabilità medica sono gli articoli 1176 e 2236 del codice civile.

Ai sensi del secondo comma, dell’articolo 1176 c.c., quando deve essere eseguita una prestazione di tipo tecnico, la quale richiede un elevato grado di professionalità, la diligenza richiesta non è quella media del buon padre di famiglia bensì quella più elevata del professionista mentre, l’articolo 2236 c.c. prevede che se la prestazione comporta la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave.

Per cui, l’organo giudicante, quando deve accertare se il medico sia stato diligente o se abbia agito con dolo o colpa grave, non può esimersi dall’analisi di queste due disposizioni normative. Premesso ciò, sarebbe opportuno dire che l’attività medica può essere eseguita o sulla base di un contratto ex articolo 2230 e ss c.c. ovvero sine vinculo. Ciò implica che nel primo caso eventuali inadempienze faranno sorgere la responsabilità contrattuale, nel secondo caso invece, si discute, in dottrina e in giurisprudenza, se la responsabilità che segue ad eventuali negligenze del professionista sia di natura contrattuale o extracontrattuale.

In un primo momento, dottrina e giurisprudenza, declinavano tale responsabilità nell’orbita dell’articolo 2043 c.c. La ratio è di facile intuizione, si voleva tutelare il sanitario    affibbiando un onere probatorio più greve al paziente/danneggiato e un termine prescrizionale più breve per esercitare l’azione da parte dello stesso.

Detta teoria venne ribaltata successivamente sia dalla giurisprudenza e sia dalla dottrina, ove si è arrivati a sostenere che la responsabilità in questione non ha natura extracontrattuale bensì contrattuale, per la teoria del contatto sociale qualificato.

Da ciò, è incontestabile il fatto che, la struttura sanitaria, ove il medico esegue la sua attività, è responsabile ex articolo 1218 c.c., in forza del rapporto dì spedalità; mentre un ragionamento più sottile si deve fare per la posizione del medico il quale non è del tutto estraneo rispetto alla posizione del danneggiato, in quanto esercitando l’attività sine vinculo, la posizione di garanzia di cui è titolare il medico ha generato un obbligo di protezione nei confronti del paziente, in virtù della teoria del contatto sociale qualificato, sicché il professionista sarà responsabile ai sensi dell’articolo 1218 c.c.

Discende da ciò un onere probatorio per il paziente meno severo in quanto egli deve solamente dimostrare il titolo su cui si fonda la sua domanda, ossia l’esistenza del contatto sociale, limitandosi ad allegare l’inadempimento del sanitario.

Invece, il medico deve dimostrare di aver agito con diligenza, perizia e prudenza, e che il danno non è dipeso dalla sua condotta inadempiente ma dal caso fortuito o dalla forza maggiore.

Il legislatore del 2012, con la legge “Balduzzi”, ha messo in discussione l’approdo cui era  giunta la giurisprudenza di legittimità qualificando, all’articolo 3 della summenzionata legge, la responsabilità civile per colpa lieve come extracontrattuale.

La ratio che ha spinto il legislatore era volta a contrastare il fenomeno della cosiddetta “medicina difensiva” ove giocano un ruolo fondamentale le indicazioni dei protocolli da seguire in relazione a determinate attività mediche.

A seguito della promulgazione di tale legge, si è registrato un contrasto giurisprudenziale tra coloro i quali hanno ritenuto che il richiamo all’articolo 2043 c.c., contenuto nell’articolo 3 della legge “Balduzzi”, indicasse la natura extracontrattuale della responsabilità sanitaria per colpa lieve e chi, invece, non lo riteneva idoneo a suffragare un mutamento prospettico nel modo di intendere tale forma di illecito.

Successivamente, il legislatore, con la legge n. 24 del 2017, ha messo fine agli accesi dibattiti che si erano sollevati a seguito della legge “Balduzzi”, arrivando ad affermare che vi è un duplice binario di responsabilità, contrattuale ex articolo 1218 c.c. per la struttura sanitaria, in ragione del rapporto di spedalità con il paziente, ed extracontrattuale per il medico che esercita la professione nella stessa, con le relative conseguenze in punto di decorso del termine prescrizionale e di riparto delle competenze. 

3.3. La responsabilità degli intermediari finanziari

Altra fattispecie, per certi versi problematica, è la responsabilità degli intermediari finanziari nelle varie operazioni di investimento da parte dei privati.

Per garantire maggiore tutela al privato, l’ordinamento riconosce alla responsabilità dell’intermediario finanziario, per eventuali inadempienze, natura contrattuale. Il favor per il privato consiste nelle implicazioni dette avanti (onus probandi e termine prescrizionale).

La disciplina, di natura comunitaria, è contenuta nel d.lgs n. 59 del 1998 e nel regolamento CONSOB  n. 11971 del 1999.

Le operazioni finanziare, assicurate ed erogate dagli intermediari, presuppongono alla base l’esistenza di un contratto quadro, sottoscritto sia dall’ente e sia dal cliente, in virtù del quale il secondo impartisce ordini di investimento, di vario genere, che l’ente è tenuto ad eseguire.

Per certi versi, tale rapporto viene inquadrato in quello tipico del contratto di mandato disciplinato dagli articoli 1703 e ss. del codice civile.

Detto ciò, in capo all’intermediario finanziario gravano obblighi di natura informativa verso il cliente; quest’ultimo deve essere edotto su tutti i rischi legati ad ogni singola operazione che egli ha intenzione di effettuare.

Ma vi possono essere dei casi in cui, il cliente pone in essere operazioni senza aver ricevuto informazioni idonee sulla fattibilità delle stesse sul piano economico. La dottrina e la giurisprudenza si sono interrogate sulla natura della responsabilità per la lesione degli obblighi menzionati avanti.

Una parte della dottrina sosterrebbe che tale responsabilità abbia natura precontrattuale. Tale assunto non ha trovato alcun riscontro da parte della giurisprudenza di legittimità, infatti i supremi giudici in alcune pronunce hanno stabilito sostanzialmente che si ha responsabilità precontrattuale solo ed esclusivamente nel momento in cui le violazioni vengono poste in essere nella fase precedente alla conclusione del contratto o comunque in una fase prossima alla stessa. Sicché la violazione degli obblighi di informazione, da parte dell’intermediario finanziario, fa sorgere una responsabilità di natura contrattuale in ragione della teoria del contatto sociale qualificato. L‘ intermediario finanziario, nei confronti del privato, assume una posizione di garanzia,  avendo un elevato grado di conoscenza dei rischi connaturati alle varie operazioni economiche e dell’impatto che esse hanno nel mondo dei traffici economici sicché egli è titolare di un obbligo di protezione nei confronti del cliente.

4. Conclusioni

Per quanto detto in linea generale, la teoria del contatto sociale qualificato, si ripete di matrice tedesca, è stata utilizzata dalla giurisprudenza di legittimità per risolvere gli accesi dibattiti che si erano creati in relazione ad alcune fattispecie problematiche che lasciavano l’interprete in un limbo di soluzioni possibili che sviano l’operato degli stessi.

Per concludere, le varie ipotesi di responsabilità contrattuale analizzate, seppur diverse tra di loro per ambito di applicazione e per natura dei professionisti coinvolti, sono tutte accomunate dalla circostanza che, in capo all’esercente un’attività professionale di particolare rilevanza, sorge una posizione di garanzia dalla quale deriva un obbligo di protezione verso il soggetto “debole”.

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Maurizio Muto

Laureato in giurisprudenza presso l'Università della Calabria. Praticante avvocato presso uno studio legale che si occupa pressoché di diritto civile in ogni sua sfaccettatura. Specializzando presso la scuola superiore per le professioni legali dell'Università "Sapienza".

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