Il principio di invarianza negli appalti pubblici

Sommario: 1. Introduzione – 2. Definizione – 3. Applicazione – 4. Effetti del mancato rispetto – 5. Conclusioni

1. Introduzione

Nella recente sentenza del TAR Milano, 30.09.2024 n. 2521, il giudice amministrativo ha avuto modo di analizzare il concetto chiave negli appalti del principio di invarianza. 

Tale principio trova fondamento nell’attuale normativa vigente all’art. 108 del D.lgs. 36/2023, il quale sancisce che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.”. 

Il principio di invarianza può essere inteso come il divieto, per la stazione appaltante, di modificare gli elementi fondamentali della procedura di gara una volta aperte le offerte. In altre parole, una volta definite le regole e ricevute le proposte dai partecipanti, la stazione appaltante non può alterare le condizioni iniziali per avvantaggiare o penalizzare un concorrente, né per adattare l’esito della gara a risultati diversi da quelli previsti. Questo principio rappresenta una tutela per tutti i partecipanti, garantendo la trasparenza e l’integrità del processo di gara, e riducendo il rischio di corruzione, favoritismi o scelte arbitrarie. 

2. Definizione 

Tale principio è stato concepito per garantire la continuità e l’efficienza amministrativa, proteggendo il corretto svolgimento delle procedure di affidamento dalla possibilità di interruzioni o modifiche rilevanti, dovute a cambiamenti normativi sopravvenuti dopo l’avvio della procedura stessa.  

Il comma 12 dell’art. 108 stabilisce infatti che, una volta avviata una gara o altra procedura di affidamento secondo le norme vigenti al momento della sua indizione, queste regole rimarranno invariate per tutto il corso della procedura, anche in caso di successiva modifica delle disposizioni legislative o regolamentari che le governano. In altre parole, qualsiasi cambiamento normativo introdotto dopo l’indizione della gara non si applicherà retroattivamente alla stessa. 

Entrando nel merito, il giudice amministrativo, nella sentenza sopracitata, stabilisce che “il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità: a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579); b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).”

Come abbiamo appena letto, il principio di invarianza è un elemento di garanzia degli appalti, in quanto permette di evitare comportamenti elusori e vanificare tutti gli obiettivi principali e le sicurezze che vuole garantire il Codice dei contratti pubblici; come sancito dall’art. 1 del Codice, “1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.” e successivamente all’art. 2 “1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.”. 

Quindi, possiamo dire che il principio di invarianza è strettamente collegato ai primi due articoli/super-principi del Codice: il principio del risultato che possiamo definire come il principio che stabilisce che l’attività di programmazione, progettazione e gestione dei contratti pubblici deve essere orientata al raggiungimento di un risultato concreto, cioè al conseguimento degli obiettivi e degli scopi pubblici stabiliti dall’amministrazione. In altre parole, il focus si sposta sull’efficacia dell’azione amministrativa, ovvero sulla capacità di ottenere effettivamente il bene, il servizio o il lavoro previsto, nei tempi stabiliti e con la qualità richiesta; e quello della fiducia, intesa come favorire un approccio meno burocratico e più basato sulla collaborazione e trasparenza, riducendo i sospetti preventivi nei confronti degli operatori che partecipano a gare d’appalto o eseguono contratti pubblici. Questo principio ha l’obiettivo di promuovere una cultura in cui la pubblica amministrazione e gli operatori economici si relazionino reciprocamente con fiducia, evitando pratiche eccessivamente formali o ostacolanti che spesso rallentano il processo degli appalti. La fiducia diventa così il punto di partenza per l’azione amministrativa, con lo scopo di semplificare i procedimenti e favorire l’efficienza. Quindi, oltre a violare questi due principi appena esposti, si violerebbe anche l’invarianza con meccanismi per trarne vantaggi, dato che si conoscerebbero anche i ribassi degli altri operatori economici in gara, l’azione legittima, trasparente e corretta sarebbe vanificata e non ci sarebbe più una lecita concorrenza tra i partecipanti alla gara.  

Questo principio di invarianza ha l’obiettivo principale di tutelare la certezza del diritto e la stabilità amministrativa: da un lato, protegge gli operatori economici da sorprese normative e dall’altra garantisce all’amministrazione appaltante la possibilità di portare a termine la procedura senza doverla adattare a nuove regole, il che potrebbe rallentare l’iter o comportare la necessità di ripetere intere fasi della gara. Si punta ad evitare che eventuali modifiche normative successive possano dare adito a contenziosi o ritardi nella conclusione delle procedure, favorendo così una maggiore celerità e trasparenza nel settore degli appalti pubblici. Dal punto di vista giuridico, l’invarianza consente di evitare contenziosi legati a cambiamenti imprevisti nelle condizioni di gara. Se le regole rimanessero indefinite o modificabili, ci sarebbero molti più ricorsi da parte delle imprese escluse, generando ritardi e costi aggiuntivi per le amministrazioni pubbliche. 

3. Applicazione

Sempre nella sentenza TAR Milano, 30.09.2024 n. 2521, il giudice stabilisce che “Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8460/2021).” 

Nella pratica, il principio di invarianza si applica principalmente nella fase di valutazione delle offerte. Una volta che le buste contenenti le offerte tecniche ed economiche sono state aperte, le condizioni di gara, inclusi i criteri di valutazione, devono rimanere immutabili. Questo significa che la commissione giudicatrice non può, ad esempio, introdurre nuovi criteri di valutazione o modificare quelli già definiti nel bando di gara. 

Ciò non significa, tuttavia, che la stazione appaltante non possa intervenire in alcun modo durante la procedura. Prima dell’apertura delle offerte, è possibile apportare modifiche alle condizioni di gara, purché ciò avvenga in maniera trasparente e venga dato un termine congruo per consentire ai partecipanti di adeguarsi. In tali casi, la stazione appaltante è tenuta a informare tutti i concorrenti e a prorogare i termini per la presentazione delle offerte, ove necessario, per garantire che tutti abbiano la possibilità di partecipare in modo equo (principio di par condicio). 

Nonostante la sua importanza, il principio di invarianza non è assoluto e può essere soggetto a deroghe in determinate circostanze, purché giustificate da motivi di interesse pubblico. Ad esempio, in casi eccezionali, possono essere ammesse modifiche al progetto iniziale o ai termini della gara se sopravvengono cause di forza maggiore o se l’interesse pubblico impone un cambiamento. Tuttavia, queste deroghe devono essere rigorosamente giustificate e non devono compromettere la parità di trattamento tra i concorrenti. 

La giurisprudenza ha stabilito che, in casi eccezionali, la commissione di gara può chiarire alcuni aspetti dei criteri di valutazione, purché tali chiarimenti non alterino sostanzialmente le condizioni di partecipazione o non risultino in un trattamento preferenziale per uno o più concorrenti. Ad esempio, in caso di criteri ambigui, la commissione può intervenire per chiarirli, ma tali chiarimenti devono essere applicati uniformemente a tutti i partecipanti e non possono modificare l’equilibrio della gara. 

4. Effetti del mancato rispetto

Il giudice, nella sentenza TAR Milano, 30.09.2024 n. 2521, prosegue affermando che “La ratio di tale principio consiste, quindi, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).” 

Il mancato rispetto del principio di invarianza può avere conseguenze gravi per la stazione appaltante. In caso di violazione, è possibile che uno o più concorrenti facciano ricorso, chiedendo l’annullamento della gara o l’annullamento dell’aggiudicazione. Le imprese escluse possono infatti impugnare la decisione della stazione appaltante se ritengono che siano state modificate le condizioni di gara in loro sfavore. 

Se il ricorso viene accolto, la stazione appaltante può essere costretta a ripetere la gara, con conseguente aumento dei costi e dei tempi necessari per l’assegnazione dell’appalto. Inoltre, in caso di dolo o colpa grave, i funzionari responsabili potrebbero essere soggetti a sanzioni disciplinari o penali. La violazione del principio di invarianza potrebbe, infine, compromettere la credibilità dell’amministrazione pubblica, con ripercussioni negative in termini di fiducia da parte delle imprese e della cittadinanza. 

5. Conclusioni

Il principio di invarianza svolge un ruolo fondamentale nel sistema degli appalti pubblici, poiché assicura la correttezza e l’efficienza delle procedure di gara. In un mercato sempre più competitivo e globalizzato, è essenziale che le gare d’appalto siano trasparenti e affidabili. L’invarianza garantisce che tutti i concorrenti godano delle stesse opportunità, e che l’aggiudicazione dell’appalto avvenga sulla base di criteri oggettivi e prestabiliti. 

Inoltre, il principio di invarianza rafforza la responsabilità delle amministrazioni pubbliche, obbligandole a rispettare le regole da loro stesse definite. Ciò contribuisce a ridurre il rischio di corruzione e favoritismi, rendendo il sistema degli appalti più equo, trasparente e competitivo. 

In conclusione, l’invarianza è una componente essenziale per il corretto svolgimento delle gare pubbliche. Preservando la stabilità delle regole, protegge i partecipanti da possibili abusi o cambiamenti arbitrari, promuovendo un clima di fiducia e trasparenza. Sebbene vi siano limitate eccezioni, queste devono essere attentamente motivate e controllate. Il rispetto di questo principio è quindi cruciale per garantire la legittimità, la concorrenza e il miglio risultato degli appalti pubblici.