Il principio di proporzionalità applicato alla confisca in caso di lottizzazione abusiva

Sommario: 1. Premessa – 2.  Il reato di lottizzazione abusiva – 3. L’applicazione della confisca in caso di prescrizione del reato – 4. Il principio di proporzionalità della confisca urbanistica secondo la Corte EDU – 5. Conclusioni

1. Premessa

Uno degli argomenti più dibattuti in giurisprudenza ed in dottrina negli ultimi anni è stato quello relativo all’applicazione della confisca nel reato di lottizzazione abusiva. In particolare, i Giudici  si sono  confrontati con la giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo che ha evidenziato come i principi fondamentali  della proporzionalità della sanzione e del diritto di difesa di cui all’art. 6 CEDU devono trovare applicazione anche con riguardo alla confisca che secondo la giurisprudenza europea ha natura di sanzione penale.

2. Il reato di lottizzazione abusiva

Il reato di lottizzazione abusiva è disciplinato dagli artt. 30 e 44, lett. c) del D.P.R. n. 380/2001, noto anche come Testo Unico dell’Edilizia.

Da un punto di vista oggettivo, si distinguono tre tipologie di lottizzazione abusiva.

Ricorre la lottizzazione abusiva materiale quando vengono realizzate opere finalizzate alla trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni in assenza dei prescritti titoli autorizzativi oppure in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali. Come precisato dal Consiglio di Stato[1] , al fine di verificare un’ipotesi di lottizzazione abusiva materiale, occorre una verifica completa dell’attività realizzata per accertare se vi è stato uno stravolgimento dell’assetto del territorio e, quindi,  un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione, nonché un carico urbanistico che necessita di un adeguamento agli standard previsti.

Si ha l’ipotesi della lottizzazione abusiva cartolare o negoziale quando la trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in violazione alle prescrizioni e/o in assenza di titoli, avvenga attraverso il frazionamento e la vendita del terreno. Sul punto il Consiglio di Stato[2] ha evidenziato che ai fini dell’accertamento della sussistenza di una ipotesi di lottizzazione abusiva cartolare non è sufficiente il mero frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è necessario un sufficiente quadro indiziario dal quale si possa evincere in maniera oggettiva ed inequivocabile la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti negoziali posti in essere.

Si parla, infine, di lottizzazione mista quando è possibile ravvisare sia l’esercizio di un’attività materiale di diretta trasformazione del territorio, sia un’attività giuridica di frazionamento e vendita.

Il bene giuridico protetto dalla normativa è l’ordinata pianificazione del territorio e l’effettivo controllo dello stesso da parte del titolare delle predette funzioni, ovvero il Comune.

Quanto all’elemento soggettivo del reato, in passato la giurisprudenza riteneva necessario il dolo[3]. Successivamente, la giurisprudenza ha ritenuto che, trattandosi di contravvenzione, l’elemento soggettivo può essere dato sia dal dolo che dalla colpa.

L’art. 44 comma 1 lett. c) del DPR 380/2001 sanziona la lottizzazione abusiva con l’arresto fino a due anni e con l’ammenda da 15.493 a 51.645 euro, disponendo al comma 2 anche la confisca dei terreni e delle opere abusive, nel caso di pronuncia di una sentenza definitiva che accerti il reato.

3. L’applicazione della confisca in caso di prescrizione del reato[4]

Sul tema in passato la giurisprudenza interna e quella europea avevano assunto posizioni diverse. Invero, la Corte  EDU, con la sentenza Varvara c. Italia del 2013, presupponendo la natura di sanzione penale della confisca, negava la possibilità dell’applicazione della confisca in caso di proscioglimento per intervenuta prescrizione [5].

A seguito di incidente di legittimità costituzionale, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 49/2015 è intervenuta affermando che anche a fronte di una sentenza di proscioglimento per prescrizione, il Giudice può applicare la confisca purchè il reato di lottizzazione abusiva sia stato accertato sotto il profilo oggettivo e soggettivo a seguito di un processo penale, con la garanzia del contraddittorio.

La conclusione della Corte Costituzionale è stata poi accolta dalla Corte europea con la sentenza del 28 giugno 2018, affermando quindi la compatibilità della prescrizione e della confisca, purchè il reato sia accertato nel rispetto dei diritti di difesa di cui all’art. 6 C.E.D.U.

Di recente le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 13539 del 2020 sono intervenute per precisare i limiti dell’applicazione della confisca in caso di prescrizione. Infatti, secondo il Giudice delle leggi, la confisca può essere applicata solo se il reato  di lottizzazione abusiva è stato accertato anteriormente alla maturazione della prescrizione. Viceversa, qualora il reato non è stato accertato e matura la prescrizione, il giudice dovrà dichiarare immediatamente la prescrizione ai sensi dell’art 129 , comma 1 c.p.p, non potendo compiere altri accertamenti ai fini della confisca.

4. Il principio di proporzionalità della confisca urbanistica secondo la Corte EDU

Il principio di proporzionalità è uno dei principi fondamentali previsti  dalla CEDU e implica che gli Stati Membri nell’adottare misure restrittive all’esercizio dei diritti e delle libertà  dovranno operare il giusto bilanciamento tra gli interessi pubblici e i diritti che vengono in rilievo.  Tale principio vincola sia il legislatore nella formulazione delle norme che il giudice in sede di applicazione delle sanzioni o misure incidenti sui diritti e le libertà individuali.

Tale principio deve trovare applicazione anche con riguardo alla confisca stante, secondo la Corte europea la natura di sanzione penale. Invero, con la sentenza G.I.E.M e altri contro Italia la Corte europea riveniva la violazione della CEDU sotto tre profili: 1) la possibilità di disporre la confisca urbanistica nei confronti di soggetti che non hanno partecipato al procedimento penale in contrasto con l’art. 7 CEDU; 2) la violazione della presunzione di innocenza ex art. 6 CEDU; 3) la  sproporzione della confisca alla luce dell’art. 1 protocollo addizionale n. 1 CEDU che tutela il diritto di proprietà.

Nella predetta sentenza la Corte europea evidenzia che ai fini della verifica della proporzionalità della confisca  possono essere presi in considerazione tre elementi: 1) la possibilità di adottare misure meno restrittive ; 2) la natura illimitata della sanzione derivante dalla circostanza che essa può riguardare aree edificate e non; 3) il grado di colpa o imprudenza dei ricorrenti.

Pertanto, la Corte di Strasburgo ha evidenziato che l’applicazione automatica della confisca viola la CEDU.

Occorre rilevare che alla luce di tale pronuncia della Corte di Strasburgo, la Corte d’appello di Bari, Sez. II pen. 18 maggio 2020  ha sollevato  questione di legittimità costituzionale – per contrasto con l’art. 117, comma 1 Cost, in relazione all’art. 1 Prot. Add n. 1 CEDU dell’art 44 comma 2 DPR 380/2001 nella parte in cui consente di applicare una confisca di carattere sproporzionata, alla luce delle indicazioni espresse dalla Corte Edu.

Invero, secondo il Giudice rimettente l’art. 44  del T.U.Ed. non prevede misure sanzionatorie alternative e meno gravi della confisca e pertanto, l’applicazione obbligatoria di tale sanzione può risultare sproporzionata rispetto a coloro la cui condotta è caratterizzata per un diverso disvalore soggettivo  particolarmente lieve.

5. Conclusioni

In attesa della pronuncia della Corte costituzionale sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte di Appello di Bari, occorre rilevare che nella prassi il principio di proporzionalità viene in rilievo in numerose occasioni. Invero, viene invocato ad esempio dalla difesa dei terzi acquirenti nei confronti dei quali è stata disposta la confisca. In particolare, in sede di incidente di esecuzione, ai fini della revoca della confisca si fa leva proprio sulla buona fede del terzo acquirente e sulla sproporzionalità della sanzione.

Inoltre, la giurisprudenza interna sembra aver accolto il principio della proporzionalità della confisca urbanistica. Significativa è la sentenza della Corte di Cassazione n. 12640 del 22 aprile 2020 in cui si afferma che il giudice di merito deve valutare la proporzionalità della confisca rispetto alle risultanze oggettive emerse in dibattimento e verificare se non vi sia la possibilità di perseguire il medesimo fine attraverso l’adozione di misure alternative come l’eliminazione integrale di tutte le opere eseguite.

[1] Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2018 n. 3416)

[2] Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 novembre 2018, n. 7530

[3] Cass., S.U., sentenza 3 febbraio n. 1990

[4] IL reato si prescrive in quattro anni, elevati a cinque in caso di atti interruttivi.

[5] Corte Edu, sentenza Varvara c. Italia del 29 ottobre 2013.