Il principio di tipicità e del numerus clausus dei diritti reali nella recente giurisprudenza

Sommario: 1. Premessa – 2. La ratio dei principi nel corso della storia prima e dopo la costituzione – 3. Le applicazioni giurisprudenziali

1. Premessa

I principi del numerus clausus e di tipicità dei diritti reali sono da diverso tempo al centro di un dibattito in dottrina e giurisprudenza in relazione alla loro attualità. In particolare, quel che si tenta di capire è se tali principi abbiano una ratio anche nell’odierno ordinamento giuridico ovvero se siano solamente degli “omaggi” alla tradizione. La problematica è giunta di recente al vaglio delle Sezioni Unite, le quali si sono espresse sul punto con la sentenza del 17 Dicembre 2020 n. 28972. Si tratta di un arresto che conferma il trend giurisprudenziale maggioritario volto a ritenere ancora saldo il fondamento dei due principi in questione.

Ciò posto, la tipicità ed il numero chiuso dei diritti reali sono tradizionalmente considerati due principi cardine del settore, posti in netta contrapposizione con quanto previsto in ambito contrattuale. È evidente, infatti, la contrapposizione tra il sistema chiuso come quello degli iura in re aliena, ispirato alla tipicità ed al numerus clausus, e quello dell’autonomia contrattuale ispirato, al contrario, all’atipicità. Pertanto, a priori sembrerebbe assolutamente precluso uno spazio dell’autonomia privata in questo ambito, anche se, come vedremo, la prassi ha ormai eroso le linee di demarcazione. In ogni caso, i due principi devono essere distinti nel loro significato ed in particolare: il numerus clausus impedisce ai privati di creare nuove figure di diritti reali per via negoziale e quindi ha un carattere più strutturale; la tipicità, invece, riguarda il contenuto ed impedisce alle parti di modificare gli elementi essenziali dei diritti reali previsti dal legislatore.

Tuttavia, negli ultimi decenni si è assistito alla creazione di diverse figure caratterizzate dal carattere di realità, come ad esempio la multiproprietà o le servitù reciproche, ma anche ad ipotesi di vincoli contrattuali, come il trust o i negozi fiduciari, idonei ad incidere sulla destinazione dei beni in maniera simile ai diritti reali. Ed è proprio questa la ragione per comprendere se detti principi possano considerarsi ancora attuali al giorno d’oggi. Una simile indagine impone di principiare dalla ratio dei due principi nel passato ed oggi.

2. La ratio dei principi nel corso della storia prima e dopo la costituzione

Nel diritto romano la proprietà fondiaria costituiva la principale fonte di ricchezza che l’ordinamento intendeva tutelare e sfruttare a pieno, ragion per cui l’autonomia negoziale, volta ad introdurre delle limitazioni al diritto di proprietà, veniva considerata un’eccezione, un’anomalia da non potersi estrinsecare al di fuori dai casi consentiti dallo stesso ordinamento. Dunque, già in epoca romana si sviluppò un atteggiamento di sfavore nei confronti degli iura in re aliena, i quali furono visti come un limite alla proprietà ed un ostacolo al suo pieno sfruttamento dal punto di vista economico, pertanto la loro ammissibilità doveva essere limitata alle ipotesi già predeterminate.

Questa logica venne poi abbandonata in epoca medioevale, in cui il sistema feudale si basava su un sistema esattamente opposto e prevedeva l’imposizione a carico di fondi privati di vincoli, solitamente perpetui e trasmissibili mortis causa, tramite cui il feudatario perpetuava il proprio controllo sui sottoposti.

Tipicità e numero chiuso tornano prepotentemente con la Rivoluzione francese, epoca nella quale si ritenne che lo smembramento della proprietà avvenuto in epoca feudale, effettuato tramite l’imposizione di numerosi vincoli sul medesimo bene, fosse alla base dell’egemonia aristocratica, anche perché quel sistema consentiva di tramandare negli anni interi patrimoni, impedendone la circolazione.

Con l’avvento della Costituzione Repubblicana e con l’epoca moderna appare evidente che le ragioni suindicate non hanno più ragione di esistere, ragion per cui è necessario attualizzare la ratio dei due principi. Numerosi gli orientamenti che tuttavia, secondo autorevole dottrina, possono ricondursi a tre grandi filoni.

Un primo filone, in maniera simile all’epoca romana, ritiene che una eventuale atipicità dei diritti reali, e di conseguenza una proprietà eccessivamente gravata, renderebbe inefficiente il diritto dominicale sotto il profilo economico-produttivo. Tuttavia, l’obiezione che viene mossa in tal caso si fonda sui dati derivanti dall’esperienza reale, che dimostrano come l’autonomia negoziale è sempre andata nella direzione di accrescere e valorizzare la produttività della proprietà. È il caso della multiproprietà o della cessione di cubatura.

Altra linea di pensiero ritiene che la ratio dei principi vada rinvenuta nell’insicurezza giuridica derivante dall’opponibilità ai terzi dei diritti reali atipici. Il terzo acquirente, infatti, con la proliferazione degli iura in re aliena sarebbe esposto, ove non a conoscenza dell’esistenza del diritto reale minore, alle richieste del titolare del diritto. Anche in tal caso la tesi non convince. Infatti, l’opponibilità dei diritti reali, tipici o atipici, è comunque garantita dal possesso vale titolo nel caso di beni mobili e dalla trascrizione in materia immobiliare.

Un terzo filone è quello di coloro i quali ritengono che, ove non vi fossero i principi di tipicità e del numero chiuso dei diritti reali, vi sarebbero seri ostacoli alla circolazione giuridica. In particolare, l’aumento dei costi di transazione derivanti dagli accertamenti che ogni acquirente dovrebbe fare ogni qual volta acquisti un bene, costituirebbero un disincentivo agli scambi. In sostanza, si ritiene che i due principi siano ancora fondamentali nell’ordinamento attuale per evitare l’impatto economico negativo che potrebbe conseguire ad una atipicità dei diritti reali. In altri termini, presidierebbero l’ordine pubblico economico.

Da quanto evidenziato appare chiaro che al giorno d’oggi l’atteggiamento della dottrina maggioritaria e della giurisprudenza prevalente tenda a mantenere i due principi oggetto di disamina, con una tendenziale chiusura nei confronti dell’autonomia negoziale. In realtà ciò non è del tutto vero. L’esperienza dimostra che un margine di azione, seppur minimo, è concesso all’autonomia negoziale delle parti ma a condizione che il diritto reale non venga stravolto e che venga rispettato il suo nocciolo duro. Ecco, allora, che la distinzione tra i due principi diventa essenziale per rendere legittimi alcuni nuovi istituti che si son diffusi nella prassi. Pertanto, l’autonomia negoziale potrà modificare, integrare, aggiornare il contenuto del diritto reale ma senza stravolgerlo al punto da crearne uno nuovo; ragion per cui si potrebbe dire che è il solo requisito della tipicità ad essere ormai superato, potendo le parti modificare il contenuto del diritto reale, senza crearne uno nuovo. È evidente, allora, che è solo il principio del numerus clausus a non ammettere deroghe. Se ciò è vero, toccherà all’interprete verificare in concreto se vi sia stato o meno il superamento del limite consentito all’autonomia delle parti.

3. Le applicazioni giurisprudenziali

La giurisprudenza in diverse occasioni, con riferimento a quanto sopra affermato, ha confermato la possibile atipicità contenutistica di un diritto reale, a condizione che venga rispettata la struttura. Più precisamente, spesso la giurisprudenza pur richiamando il principio di tipicità dei diritti reali si è mostrata propensa a riconoscere efficacia erga omnes a clausole negoziali.

In particolare, in tal senso si è espressa la Suprema Corte con riguardo alla servitù di parcheggio. In quell’occasione, con la pronuncia n. 16698 del 2017, la Corte ha chiarito che: “lo schema legale della servitù lascia ampio margine all’autonomia privata di stabilire, ovviamente nelle servitù volontarie, il contenuto del vantaggio per il fondo dominante…la cosiddetta utilitas per il fondo dominante può avere contenuto assai vario, come dimostra la previsione del legislatore, che indica la maggiore comodità o amenità del fondo dominante…si deve ritenere che la tipicità delle servitù volontarie sia si carattere strutturale, non contenutistico.

Altra ipotesi controversa, oggetto di una pronuncia della Suprema Corte, la n. 17493 del 2014, ha avuto ad oggetto una clausola contenuta in un regolamento condominiale. In particolare, la vicenda riguardava l’opponibilità, da parte di un condomino che aveva acquistato un appartamento, della pregressa destinazione a “portico” di parte della sua proprietà individuale. Ciò a causa del divieto di mutarne la destinazione in virtù di una clausola contenuta in un regolamento condominiale. La Cassazione in tal caso ha affermato la natura negoziale della clausola regolamentare, escludendone l’opponibilità all’acquirente poiché in tal caso mancavano le condizioni per l’opponibilità e cioè: la menzione di quella clausola nell’atto di acquisto e la trascrizione del regolamento condominiale. Ne deriva che ragionando a contrario potrebbe affermarsi l’esistenza di un effetto reale, con conseguente opponibilità, anche di clausole contenute in regolamenti di condomini ove trascritte o conosciute da parte dell’acquirente.

Infine, la recente pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite riportata in premessa ha confermato quanto detto finora e con riferimento all’uso esclusivo del cortile condominiale ha statuito che: “La pattuizione avente ad oggetto l’attribuzione del cd. “diritto reale di uso esclusivo” su una porzione di cortile condominiale, costituente, come tale, parte comune dell’edificio, mirando alla creazione di una figura atipica di diritto reale limitato, idoneo ad incidere, privandolo di concreto contenuto, sul nucleo essenziale del diritto dei condomini di uso paritario della cosa comune, sancito dall’art. 1102 c.c., è preclusa dal principio, insito nel sistema codicistico, del “numerus clausus” dei diritti reali e della tipicità di essi. Ne consegue che il titolo negoziale che siffatta attribuzione abbia contemplato implica di verificare, nel rispetto dei criteri di ermeneutica applicabili, se, al momento di costituzione del condominio, le parti non abbiano voluto trasferire la proprietà ovvero, sussistendone i presupposti normativi previsti e, se del caso, attraverso l’applicazione dell’art. 1419 c.c., costituire un diritto reale d’uso ex art. 1021 c.c. ovvero, ancora se sussistano i presupposti, ex art. 1424 c.c., per la conversione del contratto volto alla creazione del diritto reale di uso esclusivo in contratto avente ad oggetto la concessione di un uso esclusivo e perpetuo (ovviamente “inter partes”) di natura obbligatoria“.