Il procedimento a carico degli enti: la messa alla prova quale alternativa alla punizione

Sommario: Premessa – 1. L’istituto della messa alla prova, caratteristiche e contenuto della prova – 2. Difficoltà applicative. L’ordinanza del Tribunale di Milano, sez. XI del 27 marzo 2017 – 3. Conclusioni

Premessa

Il d.lgs. 2001, n. 231 si caratterizza per una spiccata inclinazione preventiva essendo le norme in esso contenute finalizzate alla promozione della legalità all’interno degli enti organizzativi complessi. Obiettivo che il legislatore ha cercato di attuare mediante l’elaborazione di forme di esenzione o riduzione delle sanzioni applicabili non solo a fronte di condotte riparatorie ma anche e soprattutto dell’esistenza – ante delictum (per garantire l’esenzione) o post delictum (nell’ottica di una riduzione della sanzione) – di modelli organizzativi capaci di ridurre il rischio di commissione dei reati. Eppure, a distanza di ormai diciannove anni dall’entrata in vigore del decreto, tale incentivo non ha prodotto i frutti auspicati dal legislatore. Invero, il più delle volte in via preventiva vengono adottate misure di prevenzione poco efficaci o modelli realizzati in maniera superficiale, volti esclusivamente a precostituire la prova di un atteggiamento di rispetto delle regole solo apparente. Questa tendenza ha pertanto comportato un ridimensionamento della portata preventiva della disciplina introdotta con il d.lgs. 231/2001 che, nei casi in cui è stata utilizzata, ha manifestato soprattutto il suo profilo punitivo. 

Partendo da tali constatazioni, il presente lavoro si propone di analizzare i meccanismi che già oggi consentono un ravvedimento dell’ente e di verificare l’applicazione dell’istituto della messa alla prova nei confronti di persone giuridiche sottoposte a processo.

1. L’istituto della messa alla prova, caratteristiche e contenuto della prova

A seguito dell’intervento normativo operato con l. 67/2014, la possibilità di estendere l’operatività dell’istituto anche all’impresa rappresenterebbe per la stessa una “via di fuga dalla condanna”, offrendole l’occasione di rimediare a quelle carenze organizzative che hanno reso possibile il reato. 

Quanto alle condizioni di accesso al rito, requisito fondamentale è che l’ente, prima della commissione del fatto, si sia comunque dotato di un modello organizzativo ritenuto, però, non adeguato. 

Inoltre, come accade per le persone fisiche, il giudice ammetterà la messa alla prova solo se sia possibile operare una prognosi favorevole sulla struttura dell’ente e, dunque, sulla sua “pericolosità organizzativa”. In altri termini, la personalità dovrà esser giudicata quale propensione alla ri-organizzazione aziendale, quale contegno tenuto ante e post factum, valutando, infine, le condizioni nonché il contesto aziendale in cui l’ente si è trovato ad operare verificando se queste abbiano in qualche modo “spinto” l’ente medesimo alla commissione dell’illecito. 

Risulta così possibile per il giudice, effettuata la suddetta valutazione di ammissibilità, disporre la messa alla prova solo, e soltanto, se in grado di operare una prognosi favorevole circa la struttura dell’ente, arrivando poi a concedere questa importante occasione di ravvedimento esclusivamente all’ente che fornisca concrete garanzie circa la propria volontà di riorganizzarsi. La domanda sarà, invece, respinta se presentata da una società che non dia tali garanzie secondo le indicazioni previste ex lege, con la conseguenza che un modello preesistente soltanto fittizio non potrebbe consentire la probation.  

In riferimento ai presupposti generali di applicabilità, l’articolo 168-bis comma 1 c.p. pone, innanzitutto, quale requisito di carattere oggettivo, cui è subordinato l’accesso al rito, una preclusione di tipo quantitativo-qualitativo, ammettendo la probation nell’ambito dei procedimenti per reati puniti “ con la sola pena edittale pecuniaria ovvero con pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria, nonché per i delitti per cui è prevista la citazione diretta a giudizio ai sensi dell’articolo 550 comma 2 c.p.p”.
Sotto questo profilo, non sembrano sussistere particolari problemi di adattabilità del rito alla disciplina 231, atteso che il suddetto limite edittale, quale spartiacque applicativo, è senz’altro riferibile al reato-presupposto su cui viene a strutturarsi l’illecito amministrativo. Reato da intendersi quale entità espressiva del minor o del maggior disvalore del fatto e, così, tale da consentire un giudizio di ridotta offensività dello stesso, come implicitamente imposto dalla ratio dell’istituto. 

Tale premessa metodologica consente di identificare le fattispecie astratte, contenute nel catalogo dei reati-presupposto, suscettibili di ricadere nel perimetro applicativo della messa alla prova, rivelando come il giudizio speciale in esame sia potenzialmente applicabile a un ampio spettro di reati 231 con alcune eccezioni: dai delitti di frode ai danni dello Stato ai delitti “informatici”, passando per i delitti in materia alimentare e alle violazioni del diritto d’autore. Senonché, restringendo l’area degli illeciti “da reato” suscettibili di probation è possibile focalizzare l’attenzione su talune macro-aree del diritto penale che meglio si prestano all’utilizzo dell’inedito strumento processuale: la sicurezza e la salute sui luoghi di lavoro e il diritto penale dell’ambiente. Invero, entrambi questi ambiti – riconducibili, rispettivamente, agli illeciti di cui agli articoli 25-septies e 25-undecies – trovano tutela in fattispecie di reato che, a causa delle non elevate cornici edittali – vuoi per la natura colposa della lesione personale, vuoi per la natura contravvenzionale dell’illecito ambientale – rientrano nei parametri appena menzionati. Ciononostante risulta opportuno sottolineare come sarebbe proprio in relazione alle ipotesi più gravi che si pone l’esigenza di addivenire a un “riallineamento” dell’ente ai canoni della legalità, per il tramite dell’espiazione della prova.
Così, a titolo esemplificativo, quanto all’illecito ex articolo 25-septies, l’ente potrebbe profittare dell’ammissione alla prova se incolpato in riferimento al fatto di lesioni personali colpose, gravi e gravissime, commesse con violazione della disciplina antinfortunistica di cui al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81. Operando poi una rapida incursione sul terreno dei reati ambientali che, a partire dal 2011, possono fungere da fattispecie genetica della responsabilità dell’ente, la contestazione ai sensi dell’articolo 25-undecies sarebbe suscettibile di essere “neutralizzata” con il ricorso alla messa alla prova in riferimento a tutte le contravvenzioni “di settore” di cui al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, specificamente in materia di scarichi, di gestione abusiva di rifiuti e di discarica abusiva, di omessa bonifica. 

Meno lineare appare, invece, la riferibilità all’ente delle preclusioni soggettive di cui all’articolo 168-bis commi 4 e 5 c.p. c per le ragioni che si andranno ora ad esporre.

Il comma 4 analizza l’ipotesi di avvenuta concessione del beneficio della sospensione del procedimento con messa alla prova già in precedente occasione. La ricorrenza di una simile circostanza non va esclusa alla radice nel caso in cui si affermi un orientamento giurisprudenziale propenso a riconoscere l’applicabilità del rito speciale di cui agli articoli 464-bis ss. c.p.p. anche all’ente.

Con riferimento, invece, alla preclusione derivante dalle dichiarazioni dello stato di abitualità, professionalità e di tendenza a delinquere, si rileva come tali istituti di natura sostanziale non trovino espressa applicazione all’ente, ad eccezione dell’ipotesi in cui si voglia attribuire rilievo a tali fini alla disciplina della reiterazione di cui all’articolo 20 d.lgls 231/01 in qualche modo sovrapponibile, per quanto attiene i presupposti, alle disposizioni di “parte generale”. Tuttavia tale soluzione non sembra di immediata praticabilità considerato che la reiterazione, in una prospettiva di comparazione tra normativa codicistica e normativa “speciale” del decreto, si avvicina maggiormente a un’ipotesi di recidiva generica infraquinquennale.

Evidentemente più delicata e, forse, decisiva, in una prospettiva di compatibilità dell’istituto e di raccordo dei suoi profili esecutivi con le peculiarità della società, è la riferibilità soggettiva dei contenuti tipici della messa alla prova anche alla persona giuridica.

A tal proposito, la lettura dell’articolo 168-bis commi 2 e 3 c.p. rivela le finalità dell’istituto che hanno natura riparatoria e di recupero.

È dato innanzitutto ravvisare un’anima riparatoria- compensativa della probation, nella parte in cui l’articolo 168-bis comma 2 c.p. dispone che la messa alla prova comporta la prestazione di condotte volte all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, nonché, ove possibile, il risarcimento del danno dallo stesso cagionato.

La reintegrazione della posizione della persona offesa si salda, nella seconda parte della disposizione, con la componente più strettamente trattamentale, essendo previsto, in un’ottica rieducativa, che la messa alla prova comporti, altresì, l’affidamento dell’imputato al servizio sociale per lo svolgimento di un programma che può implicare, tra l’altro, attività di volontariato di rilievo sociale, ovvero l’osservanza di prescrizioni relative ai rapporti con il servizio sociale o con una struttura sanitaria, alla dimora, alla libertà di movimento, al divieto di frequentare determinati locali. 

Chiude la fattispecie complessa un elemento un ulteriore elemento a rilevanza “sociale” individuato dall’articolo 168-bis comma 3 c.p.”nella prestazione di lavoro di pubblica utilità, consistente in una prestazione non retribuita affidata tenendo conto anche delle specifiche professionalità ed attitudini lavorative dell’imputato, di durata non inferiore a dieci giorni, anche non continuativi, in favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, le aziende sanitarie o presso enti o organizzazioni, anche internazionali, che operano in Italia, di assistenza sociale, sanitaria e di volontariato con modalità che non pregiudichino le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute dell’imputato, la cui durata giornaliera non può superare le otto ore”. 

Se questa è la struttura portante del periodo di prova a cui viene sottoposto l’imputato persona fisica, appare una scelta obbligata, qualora si intenda aderire a un’impostazione estensiva di favore per la posizione processuale dell’ente, adeguare i menzionati profili contenutistici della prova alla natura della persona giuridica, all’attività dalla stessa svolta e alle finalità che la probation stessa si propone, anche in considerazione delle caratteristiche dell’illecito amministrativo dipendente da reato che è stato contestato e dei criteri che riconnettono la responsabilità dell’ente al fatto presupposto. 

Quindi un approccio interpretativo evolutivo consente di individuare alcune linee di fondo della prova a cui l’ente potrebbe essere sottoposto con particolare riferimento a settori di tutela penale come quelli in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro e di ambiente. 

Per quanto attiene nello specifico il progetto di prova da sottoporre all’U.E.P.E. competente per territorio, lo stesso potrebbe esser articolato nei termini che seguono.

Sul versante compensativo-reintegrativo, l’ente dovrà anzitutto provvedere alla restitutio in integrum del bene leso o messo in pericolo dal reato presupposto, attuando le condotte che si ravvisino necessarie per elidere, o quantomeno, attenuare le conseguenze in termini di offesa che il fatto della persona fisica ha determinato, compreso il risarcimento del danno, ovviamente, nei limiti della sua esigibilità e possibilità materiale e giuridica.

Non pare estraneo a questa logica suggerire all’ente di realizzare una devoluzione del profitto del reato- si pensi in materia antinfortunistica, al risparmio di spesa, coincidente per lo più con le somme necessarie, ma non erogate, per l’adeguamento dei macchinari coinvolti nell’infortunio e alle ulteriori somme investite, post factum, per l’implementazione delle misure prevenzionistiche – a favore di enti o associazioni che perseguono la tutela o comunque rappresentativi degli interessi lesi dal reato.

In riferimento all’affidamento al servizio sociale, il programma di trattamento da elaborare d’intesa con l’U.E.P.E. rappresenta il punto centrale dell’inedita prova cui si propone di sottoporre l’ente. A tal proposito, occorre notare come i contenuti delle prescrizioni trattamentali, seppur implichino un coinvolgimento attivo dell’U.EP.E. sotto il profilo dei rapporti con il servizio sociale, all’atto pratico produrrebbero ridotti oneri, anche in termini di impiego di risorse, in capo a tale Ufficio, potendosi ipotizzare che l’ente si interfacci costantemente con esso, mantenendo contatti continuativi per il tramite del proprio rappresentante legale ex articolo 39 d.lgs 231/01, che incarna l’ente durante lo svolgimento del processo.

Il nucleo del programma di trattamento consiste invero nell’adozione e nell’implementazione di tutta una serie di strumenti e misure idonee a perseguire la prospettiva di una riorganizzazione virtuosa dell’ente, nell’ottica di un suo ravvedimento e, se possibile, di una sua rieducazione. Circostanza, quest’ultima, che ovviamente non dovrà essere parametrata sulla componente psicologica tipica soltanto della persona fisica, ma andrà riferita al peculiare substrato “psicologico” dell’ente, ossia a quella sua politica di impresa che ha reso possibile la commissione del reato.

Pertanto, in costanza del requisito preliminare della presenza di un modello preesistente, uno dei contenuti del programma indirizzato all’ente potrà consistere nella adozione di un modello riparatore post factum, quale elemento posto a garanzia della volontà dell’ente di procedere a una propria riorganizzazione lungo i binari della legalità.

Si noti, tra l’altro, che l’ammissione dell’ente a una prova così congegnata non risulterebbe del tutto estranea al sistema normativo della responsabilità 231. Tale soluzione, infatti, consentirebbe di rielaborare e di applicare, seppur in chiave e per finalità differenti, uno strumento già positivamente sperimentato nel processo agli enti: il meccanismo di sospensione delle misure cautelari disciplinato dall’articolo 49 d.lgs. 231/01. Detto istituto onera l’ente richiedente della realizzazione delle condotte di cui all’articolo 17 del relativo decreto (riparatorie, risarcitorie e disponibilità ad adottare un modello adeguato), oltre che della prestazione di una cauzione o di una garanzia reale, al fine di ottenere, in prima battuta, una paralisi temporanea del vincolo cautelare e, successivamente, in caso di adempimento da parte dello stesso ente, la revoca della cautela disposta.

L’applicazione della sospensione con messa alla prova all’ente consentirebbe di replicare le cadenze applicative di tale meccanismo anche al di fuori del sub- procedimento cautelare, rivelando così una sorprendente analogia con esso. Se in quel contesto la richiesta dell’ente di realizzare le prescrizioni citate sospende la misura cautelare e, in caso di ottemperanza alle stesse, produce la sua revoca (ovvero, in caso di esito negativo, determina la revivescenza della misura disposta originariamente), parallelamente l’istanza di probation dell’ente sospende il procedimento e, in caso di esito positivo, determina l’estinzione dell’illecito amministrativo o, in caso di esito “infausto”, riapre il normale iter dell’accertamento penale.

Peraltro, occorre evidenziare, come i due modelli procedurali, quello sospensivo della cautela e quello sospensivo del procedimento con annesso probation, non sarebbero a rischio di sovrapposizione, almeno in via automatica, fondandosi la messa alla prova su una delibazione preliminare di esclusione dei presupposti del proscioglimento immediato e sulla successiva prognosi negativa di recidiva, per effetto della riscontrata volontà dell’ente di intraprendere un percorso riorganizzativo, nonché dovendo la stessa rispettare le preclusioni oggettive e soggettive già esaminate.

L’ultimo elemento che deve essere considerato in sede di redazione del programma di trattamento attiene alla necessaria valorizzazione della componente “sociale” che, in relazione alla persona fisica, si concreta nella prestazione del lavoro di pubblica utilità e che, nella sua trasposizione all’ente, può ben consistere in una serie di iniziative e attività di contenuto atipico. Attività che comunque apportino un concreto contributo in termini di “socialità” e riparazione dei costi sostenuti dalla collettività a causa della commissione del fatto illecito, degli interessi che quest’ultimo ha leso o posto in pericolo, rinsaldando, ad esempio, la cultura della sicurezza sul lavoro e della tutela dell’ambiente (si pensi all’organizzazione di corsi di formazione in materia di sicurezza presso gli istituti scolastici). 

2. Difficoltà applicative. L’ordinanza del Tribunale di Milano, sez. XI del 27 marzo 2017

Nella trattazione del tema relativo all’estensione dell’ambito applicativo della sospensione del processo con messa alla prova anche alle persone giuridiche sono emersi i primi arresti delle Corti di merito e, in particolare del Tribunale di Milano, sez. XI del 27 marzo 2017. 

La vicenda processuale traeva origine dalla verificazione di un infortunio sul luogo di lavoro, da cui derivava sia la contestazione del delitto di lesioni personali colpose gravissime con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, artt. 590 comma 3 e 113 c.p. a carico del datore di lavoro e del preposto, sia l’imputazione per l’illecito amministrativo di cui all’art. 25-septies comma 3 a carico dell’ente. In relazione ai profili di responsabilità dell’ente, la società era chiamata a rispondere del suddetto reato presupposto, avendo conseguito per effetto delle condotte poste in essere dai soggetti di cui all’articolo 5 comma 1 lett. a) e b) un vantaggio in termini di risparmio di spesa, riferito all’omessa adozione degli opportuni presidi antinfortunistici previsti dal d.lgs. 2008, n. 81.

In tale contesto processuale, il Tribunale di Milano con l’ordinanza in commento ha rigettato la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova avanzata dall’ente imputato, condividendo talune linee giurisprudenziali in materia 231, soprattutto per quanto concerne le ipotesi in cui è posta in discussione l’applicazione analogica di determinati istituti su cui il legislatore del 2001 ha serbato un “enigmatico silenzio”.

L’assunto, accolto dall’ordinanza in commento, trova nella motivazione della stessa un peculiare svolgimento in quanto il giudice ha inteso porre a fondamento della propria decisione il divieto di analogia. Nello specifico, interrogandosi in primo luogo sulla natura dell’istituto, ha affermato che la sospensione del procedimento con messa alla prova, manifestandosi attraverso lo svolgimento del lavoro di pubblica utilità, possa essere ricompreso nella categoria delle sanzioni penali. Poi, richiamando la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 31 marzo 2016, n. 36272, in cui si riconosce la natura ibrida ( procedurale in quanto collocata nell’ambito dei procedimenti speciali alternativi al giudizio ma anche, e soprattutto, sostanziale, in quanto istituto che persegue finalità social-preventive in una fase anticipata), il giudice prosegue ponendo la messa alla prova in relazione al principio di legalità di cui all’art. 25 co. 2 della Costituzione e in particolare, al suo corollario del principio di riserva di legge.

Ebbene, riconoscendo natura sanzionatoria all’istituto, il Tribunale di Milano nega l’ammissibilità di tale applicazione, affermando che, per pacifica giurisprudenza, mentre il principio della riserva di legge può, a certe precise e limitate condizioni, essere considerato relativo con riguardo alla descrizione del precetto, esso deve considerarsi assoluto ed inderogabile, con riguardo alla individuazione della pena,  “ la sanzione da applicare ad una fattispecie che ne sia priva non può essere rinvenuta attraverso l’interpretazione analogica. In caso contrario l’interprete delle leggi si trasformerebbe in legislatore con marcata incidenza sia sul principio di certezza sua sulla stessa efficacia determinante delle disposizioni penale coinvolte”.

In altri termini, fintantoché il legislatore non intervenga con una disciplina di raccordo sul punto, il divieto di analogia della sanzione condurrebbe ad abbracciare la soluzione maggiormente restrittiva e rispettosa dell’insuperabile vincolo testuale.

In definitiva, la decisione del Tribunale di Milano di negare l’accesso dell’ente alla messa alla prova ha opposto un chiaro rifiuto al tentativo di adottare un approccio “creativo” al sistema punitivo degli enti, ritenendo necessario preservare il valore della specialità delle previsioni del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231. 

3. Conclusioni

Sotto il profilo delle affinità ontologiche e delle possibili interazioni tra messa alla prova e normativa sanzionatoria degli enti, va evidenziato come la disciplina posta dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, si caratterizzi per la propria finalità spiccatamente specialpreventiva tanto sotto il profilo sostanziale, quanto sotto quello processuale.

Il sistema 231, infatti, nel prevedere l’irrogazione di sanzioni pecuniarie e, talora, interdittive nei confronti dell’ente responsabile per colpa in organizzazione, insieme ad un apparato di strumenti premiali connessi all’implementazione dei presidi preventivi, mostra una chiara proiezione ideologica verso l’obiettivo di ricondurre l’ente a un modello organizzativo più efficiente di quello che ha consentito la commissione del reato-presupposto. Invero, il vero nucleo della prova dovrebbe consistere in un percorso di ravvedimento dell’ente funzionale al suo reinserimento nel mercato in una rinnovata veste di legalità. Aspetto implicante la canalizzazione di tale obiettivo nell’elaborazione di un programma di trattamento, la cui attuazione da parte dell’ente svolga un contro-effetto rispetto alla spinta criminosa manifestatasi in occasione del reato dell’apicale e/o del sottoposto, sintomo dei difetti organizzativi insiti nella realtà aziendale.

Orbene, se la ravvisata colpa di organizzazione esprime il disvalore del fatto addebitato all’ente, allora il programma di trattamento dovrà puntare alla rimozione di quelle carenze organizzative che hanno reso possibile la commissione del reato, al fine di eliminare i possibili fattori di rischio di una recidiva. Completa tale quadro lo svolgimento da parte dell’ente, anche per il tramite del suo management, di un’attività che, analogamente al lavoro di pubblica utilità, consenta di restituire alla collettività i costi che la medesima ha dovuto sopportare per effetto della commissione del reato, quali, a titolo esemplificativo, i costi umani e sociali che derivino da un infortunio sul lavoro ovvero le ricadute negative che la violazione ambientale ha prodotto sulle matrici incise ovvero, in caso di reati “formali”, sulle prerogative regolatorie delle autorità pubbliche. 

In conclusione la messa alla prova dell’ente, se da un lato presuppone un approccio interpretativo evolutivo, aperto a un’applicazione flessibile e versatile degli istituti processuali che fanno capo al d.lgs. 2001, n. 231, dall’altro cerca di porre rimedio al grave vulnus in termini di effettività della risposta sanzionatoria che affligge il sistema di responsabilità dell’ente. Quest’ultimo, infatti, nella grande maggioranza dei casi, opta strategicamente per una soluzione patteggiata della vicenda processuale e, dunque, accetta il pagamento di una somma di denaro, imputando a “costi d’impresa” l’esborso economico cui è chiamato per definire il processo ed evitando così un dispendioso, e senz’altro rischioso, approdo dibattimentale. L’ammissione dell’ente al periodo di prova, all’opposto, ha il pregio di attuare una forte ed efficace responsabilizzazione dell’impresa, posta di fronte all’onere, qualora intenda conseguire l’estinzione dell’illecito, di realizzare ex post una rimozione degli effetti che il reato-presupposto ha causato, mediante l’adozione di condotte che siano in grado di elidere le carenze organizzative riscontrate, garantendo la reintegrazione delle posizioni giuridiche lese e, al contempo, restituendo alla collettività i costi che la stessa ha dovuto sopportare per effetto dell’illecito perpetrato.