Il processo Cappato ed il richiamo all’attività del P.M. a favore dell’indagato: genesi, scopi e prospettive dell’art. 358 c.p.p.

Sommario: 1. Introduzione – 2. L’inquadramento nel rito accusatorio: elementi ontologici e teleologici della disposizione e funzione del P.M. – 3. La natura programmatica della norma: prassi, pronunce giurisprudenziali e tentativi di riforma

1. Introduzione

Il presente elaborato vuole avere ad oggetto un aspetto talvolta trascurato nello svolgimento pratico del processo penale latu sensu inteso[1], ovverosia quello attinente all’attività di indagine che il pubblico ministero deve svolgere anche “a favore” della persona indagata.

A tal proposito giova sin da subito prendere le mosse dalla disposizione di riferimento, l’art. 358 c.p.p., che testualmente recita come segue: ”Il pubblico ministero compie ogni attività necessaria ai fini indicati nell’articolo 326 e svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini.”

Dal tenore letterale della suddetta disposizione, dunque, ben si comprende che durante la fase delle indagini preliminari l’attività investigativa deve sostanziarsi non solo nella ricerca di elementi finalizzati all’esercizio dell’azione penale[2], ma anche nella ricerca di “fatti e circostanze” che sono, invece, favorevoli all’indagato[3].

Detta disposizione, già oggetto di un’importante pronuncia della Corte Costituzionale nel corso degli anni ’90, è tornata recentemente all’attenzione della cronaca per essere stata espressamente richiamata, durante la propria requisitoria, dalla Dott.ssa Tiziana Siciliano, pubblico ministero nel celebre processo all’esponente radicale Marco Cappato[4].

La questione relativa alla cogenza della norma in esame, per i profili pratici sottesi e per gli interrogativi che quotidianamente pone all’attenzione degli operatori del processo penale, merita senz’altro un approfondimento critico della funzione pubblica dell’accusa e del percorso giurisprudenziale e dottrinale che ha condotto alle attuali impostazioni ermeneutiche in merito alla disposizione di cui sopra.

2. L’inquadramento nel rito accusatorio: elementi ontologici e teleologici della disposizione e funzione del P.M.

Per meglio comprendere la rilevanza sistematica e la delicata funzione della norma in oggetto, si impongono alcune considerazioni di carattere preliminare sul ruolo e sulla natura del pubblico ministero.

Invero, è noto che durante la fase pre-processuale il P.M. è un soggetto centrale, tanto da essere definito come vero e proprio dominus[5] delle indagini preliminari, di cui assume la titolarità a seguito della ricezione della notitia criminis e della successiva iscrizione di quest’ultima nell’apposito registro.

Durante tale fase il pubblico ministero svolge un’attività investigativa finalizzata alla individuazione dei soggetti attivi del reato, alla ricostruzione della condotta addebitata e alla acquisizione delle fonti di prova[6]. Fonti di prova che, laddove vi siano margini per sostenere l’ipotesi accusatoria in giudizio, verranno eventualmente escusse e sviluppate in un futuro dibattimento, sede privilegiata per la formazione della prova stricto sensu intesa in un rito tendenzialmente accusatorio come quello oggi previsto nel nostro ordinamento.

All’esito delle indagini preliminari, il pubblico ministero può formulare una richiesta di archiviazione al G.I.P laddove la notizia di reato sia infondata o, ancora, quando non sia stato individuato il soggetto attivo di reato o, infine, nel caso in cui le fonti di prova appaiano insufficienti o tanto contraddittorie da far ritenere che l’accusa non sia sostenibile in dibattimento[7].

In caso contrario, il P. M. procede all’esercizio dell’azione penale e, solo in tale momento, assume lo status di parte processuale, con la conseguente composizione della cd. struttura “triadica” del processo penale accusatorio[8].

Ciò significa, in concreto, che la formazione della prova avviene di fronte ad un organo giurisdizionale terzo ed imparziale nel pieno contraddittorio tra le parti, le quali, in dibattimento, si trovano in una posizione di tendenziale parità processuale anche per quanto riguarda i mezzi di prova a loro disposizione[9].

Dunque, è possibile affermare che la condizione di parità tra il pubblico ministero e la difesa del soggetto coinvolto nel procedimento si verifica soltanto nel momento (e nell’eventualità) in cui venga esercitata l’azione penale.

Precedentemente – pertanto durante la fase delle indagini preliminari – il pubblico ministero occupa una posizione predominante, dovendosi, a tal proposito, sottolineare alcuni elementi che caratterizzano il nostro ordinamento: la natura magistratuale dell’organo d’accusa e, di conseguenza, la imprescindibile funzione pubblica ed ordinamentale svolta dal P.M. nel procedimento penale[10].

Orbene, è proprio nella fase delle indagini preliminari che si incunea la disposizione di cui all’art. 358 c.p.p., la quale sottolinea implicitamente ruolo e finalità non meramente accusatorie dell’inquirente.

Come correttamente ricordato dalla Dott.ssa Tiziana Siciliano nella propria requisitoria nel cd. “processo Cappato”, tale norma vuole significare che – diversamente da quanto avviene in altri ordinamenti – il pubblico ministero non è, non può e non deve ritenersi un mero “avvocato dell’accusa” con l’obiettivo di arrivare necessariamente al processo e, in seguito, di ottenere ad ogni costo una sentenza di condanna nei confronti dell’imputato.

Ciò, proprio in virtù del fatto che il P.M. non è titolare di una pretesa punitiva di tipo privato.

La funzione sua propria è, invece, quella di indagare e, se opportuno, sostenere e provare all’organo giudicante la responsabilità penale dell’imputato se (e solo se!) sussistano elementi in tal senso, al fine di permettere allo Stato di esercitare correttamente la propria potestà punitiva sulla base di un’eventuale sentenza di condanna emessa all’esito del giudizio.

Ebbene, la collocazione sistematica della disposizione in oggetto è significativa di quanto appena affermato.

Invero, l’art. 358 c.p.p. apre il titolo V del libro V del codice di procedura penale e risulta destinata ad ispirare proprio l’attività del pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari (e dell’udienza preliminare).

Con tale norma di apertura, facendo espresso richiamo all’art. 326 c.p.p., il legislatore ha voluto evidenziare che, proprio nella fase antecedente all’esercizio dell’azione penale[11], il P.M. è tenuto a svolgere un’attività di ricerca delle fonti di prova a carico dell’indagato e, oltre ed insieme a questo, deve altresì porre in essere un’attività pro inquisito, con la conseguente valorizzazione di eventuali elementi a discarico[12].

Nondimeno, per meglio definire il ruolo del pubblico ministero, giova sottolineare che anche dopo l’esercizio dell’azione penale il suo compito continua comunque ad essere quello di rappresentanza dell’interesse pubblico dello Stato e, pertanto, anche della persona imputata.

Per tale motivo, benché mediante l’esercizio dell’azione penale si componga la cd. struttura triadica che caratterizza il rito accusatorio, taluni autori hanno definito il pubblico ministero quale parte “imparziale” del processo penale[13].

Tale ossimoro è solo apparente e, anzi, permette di meglio comprendere che, anche in dibattimento, la funzione ontologica del P.M è quella di “sollecitare”[14] la potestà punitiva dello Stato solo nel caso in cui vengano riscontrati elementi sufficienti per farlo.

In caso contrario, il P.M. è tenuto, in linea con quanto previsto dall’art. 358 c.p.p., a richiedere all’organo giudicante una formula assolutoria.

3. La natura programmatica della norma: prassi, pronunce giurisprudenziali e tentativi di riforma

Nonostante quanto appena affermato, nella prassi la disposizione in oggetto si è rivelata una mera norma di “metodo” e, conseguentemente, gli accertamenti a favore dell’indagato sono stati declassati a semplice onere per il P.M.

Sulla legittimità di tale interpretazione si è espressa, con l’ordinanza n. 96/1997, la Corte Costituzionale.

In particolare, il Giudice delle Leggi ha rigettato una questione di costituzionalità che il giudice a quo aveva sollevato sulla base del fatto che, in relazione all’art. 358 c.p.p., non erano previste “sanzioni processuali per l’inosservanza, da parte del pubblico ministero, dell’obbligo di acquisire elementi anche a favore dell’indagato”[15].

A fronte di tale eccezione, la Consulta ha sottolineato che l’obbligo del pubblico ministero di svolgere indagini anche pro inquisito non è finalizzato né a realizzare il principio di eguaglianza processuale tra accusa e difesa e né, tantomeno, a dare concreta attuazione al diritto di difesa.

Secondo l’interpretazione data dal Giudice delle Leggi, invero, la disposizione si collega solo alla natura pubblica dell’organo d’accusa, riguardando esclusivamente i compiti che il P.M. è chiamato ad assolvere per decidere e determinarsi in ordine all’esercizio dell’azione penale.

In buona sostanza, la Corte Costituzionale ha precisato che l’attività di indagine svolta anche a favore dell’indagato servirebbe solo ad evitare un’azione penale esercitata sulla base di indagini “parziali” e, di conseguenza, la possibile instaurazione di un processo superfluo[16].

La norma, dunque, avrebbe come unico scopo quello di contemperare il principio di obbligatorietà dell’azione penale, il quale, appunto, non implica automaticamente l’obbligo di esercitare l’azione ogniqualvolta al pubblico ministero pervenga una notizia di reato ma impone, invece, un controllo sull’utilità del processo anche attraverso la raccolta delle fonti di prova pro inquisito.

In seguito, anche la Suprema Corte di Cassazione ha pienamente aderito a tale impostazione ermeneutica, ribadendo l’assenza di sanzioni processuali in caso di mancato svolgimento, da parte del pubblico ministero, di attività di indagine “anche” a favore dell’indagato[17].

Nondimeno, a fronte di tale interpretazione meramente programmatica della disposizione in esame, nel 2008 è stata presentata alla Camera una proposta di legge (poi non approvata) per modificare il testo e la sostanza dell’art. 358 c.p.p.[18].

Con tale proposta di legge, che avrebbe senza dubbio rappresentato una svolta in senso garantista, alla suindicata disposizione sarebbe stato aggiunto un secondo comma dal seguente tenore: “A pena di inutilizzabilità di tutti gli atti già compiuti a seguito dell’attività di cui al comma 1, nonché di quelli risultanti da ogni altra attività anche successiva, il pubblico ministero svolge idonei accertamenti sui fatti e sulle circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini”.

Dunque, la proposta era quella di introdurre un vero e proprio “obbligo in capo al pubblico ministero di svolgere accertamenti anche a favore della persona indagata, a pena di inutilizzabilità di tutta l’attività svolta nel corso delle indagini preliminari e di darne successiva notizia alla persona sottoposta alle indagini e al suo difensore” [19].

Tale svolta, introduttiva di importanti sanzioni processuali per il mancato svolgimento delle indagini a favore dell’indagato da parte del P.M., ha visto sollevarsi significative obiezioni.

La prima è stata quella secondo cui l’eventuale inattività del pubblico ministero potrebbe essere ben colmata dallo svolgimento delle investigazioni difensive ai sensi degli artt. 391 bis e ss c.p.p., per come introdotte dalla L. 397/2000[20].

La seconda obiezione, invece, è stata quella secondo cui la parità tra accusa e difesa risulterebbe comunque assicurata, oltre che dalla possibilità di svolgere attività investigativa da parte del difensore, anche grazie ai poteri di integrazione investigativa/probatoria riconosciuti all’organo giudicante in caso di inerzia o negligenza delle parti. Poteri che, a seconda delle fasi e dei gradi del procedimento, sono previsti dall’art. 421 bis e, soprattutto, dall’art. 422 c.p.p. (in sede di udienza preliminare); dall’art. 507 e, parzialmente, dall’art. 506 c.p.p. (in sede dibattimentale); dall’art. 603 c.p.p. (in sede di rinnovazione dell’istruttoria in appello).

Orbene, benché l’introduzione della sanzione della inutilizzabilità di tutti gli atti d’indagine proposta in sede legislativa appaia probabilmente eccessiva e pregiudizievole, le suddette obiezioni non sembrano convincenti.

Con riferimento alla prima obiezione, invero, è evidente che la ratio sottesa alle cosiddette investigazioni difensive non è e non può considerarsi quella di introdurre uno strumento difensivo finalizzato a colmare eventuali lacune del P.M., il quale già (e soprattutto) in fase di indagine svolge una funzione pubblica che non è propria del difensore dell’indagato[21].

Inoltre, al fine di sgombrare il campo da una possibile valutazione suppletiva dell’attività ex artt. 391 bis e ss c.p.p., giova sottolineare che a livello normativo permangono alcune differenze insuperabili che sono rappresentate, ad esempio, dalla disposizione di cui all’art. 391 bis comma 10 c.p.p.

Tale norma, in materia di assunzione di informazioni da parte del difensore, dispone che nell’ipotesi in cui la persona in grado di riferire circostanze utili abbia esercitato la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni, l’unico mezzo a cui può ricorrere il difensore è quello, appunto, di richiedere al pubblico ministero di disporre l’audizione[22]. Questo, dunque, è un primo elemento che depone a favore della non sovrapponibilità delle investigazioni difensive alla attività del P.M., al quale comunque il difensore dovrebbe rivolgersi nell’ipotesi suddetta.

Un secondo elemento di disparità emerge, invero, dalla comparazione tra gli artt. 362 e 391 bis ss c.p.p., che disciplinano rispettivamente l’assunzione di informazioni da parte del pubblico ministero e da parte del difensore. Invero, solo quest’ultimo è tenuto – a pena di inutilizzabilità delle dichiarazioni raccolte e di sanzioni disciplinari a proprio carico[23] – ad avvertire le persone in grado di riferire circostanze utili per la difesa della loro facoltà di non rendere dichiarazioni.

Inoltre, è innegabile che se il P.M. può – proprio in virtù del ruolo di garanzia rivestito e della sua funzione pubblica – disporre illimitatamente della polizia giudiziaria e dei mezzi investigativi di cui lo Stato è dotato, per il cittadino il ricorso alle consulenze e alle strumentazioni di indagini private ha costi elevati e talvolta inaccessibili.

Tali brevi considerazioni, dunque, permettono agevolmente di comprendere che le investigazioni del difensore non possono in alcun modo essere assimilate alla attività inquirente del P.M. e, soprattutto, non possono avere una funzione suppletiva – ma al più integrativa – di quest’ultima.

In merito all’obiezione relativa alla facoltà di integrazione investigativa/probatoria del Giudice, invece, è opportuno sottolineare che le previsioni di riferimento (e dunque gli artt. 421 bis; 422; 506; 507; 603 c.p.p.) riconoscono all’organo giudicante dei poteri istruttori di tipo residuale[24], in deroga al principio di disposizione probatoria riconosciuto alle parti. Peraltro, tali poteri sarebbero comunque esercitabili dal giudice solo in fase processuale e, di conseguenza, successivamente alle indagini preliminari, con una maggiore e sempre crescente distanza temporale dai fatti addebitati ed una concreta, possibile e non peregrina dispersione delle fonti di prova favorevoli all’indagato/imputato.

Dunque, in disparte il meccanismo sanzionatorio della inutilizzabilità degli atti di indagine, la domanda da porsi è la seguente: vi sono altri modi per dare concreto impulso all’attuazione dell’art. 358 c.p.p.?

Attenta dottrina ha correttamente proposto di assimilare il mancato assolvimento di indagini pro inquisito da parte del pubblico ministero all’inerzia di quest’ultimo rispetto ai termini di cui al novellato art. 407 comma 3-bis c.p.p.[25].

In tal caso, si è suggerito, potrebbe essere riconosciuta alla difesa la facoltà di richiedere un intervento avocativo al procuratore generale ex art. 412 comma 1 c.p.p.

Nondimeno, tale strada non appare concretamente percorribile.

Invero, benché l’art. 412 comma 1 c.p.p. preveda un’ipotesi di avocazione cd. “obbligatoria”, indicazioni della Suprema Corte di Cassazione[26] lascerebbero intendere che in capo al Procuratore Generale non sussiste un vero e proprio “dovere”, ma una semplice facoltà di esercizio di un “potere-dovere”[27].

In sostanza, anche in questo caso il procuratore generale potrebbe decidere se e quale procedimenti avocare.

Pertanto, in tal caso il rischio è che la concreta applicazione della disposizione di cui all’art. 358 c.p.p. sia lasciata alla discrezionalità non solo del pubblico ministero…..ma anche del procuratore generale.

Per concludere, dunque, allo stato non sembra che vi siano concrete prospettive de iure condendo per attribuire maggiore cogenza alla disposizione disciplinata dall’art. 358 c.p.p.

L’auspicio, dunque, è che pubblici ministeri ben consci della ontologica disparità tra accusa e difesa durante le indagini preliminari, oltre che consapevoli della funzione pubblica del proprio ruolo, interpretino ed applichino correttamente la suddetta norma in una logica non solo deflattiva ma, soprattutto, garantista e costituzionalmente orientata, come correttamente sottolineato dalla Dott.ssa Siciliano nel celebre processo Cappato.

[1] Si intende, pertanto, sia la fase pre-processuale che quella processuale.

[2] Il pubblico ministero, ai sensi dell’art. 326 c.p.p., condivide tale attività con la polizia giudiziaria, posta alle sue dipendenze funzionali.

[3] Ci si riferisce, in proposito, al cd. principio di completezza delle indagini preliminari, corollario dell’obbligatorietà dell’azione penale. Tale principio, nella prassi, spesso non viene concretamente rispettato. Per una critica in tal senso si veda O. MAZZA, I protagonisti del processo, in AA. VV., Procedura Penale, di O. DOMINIONI, P. CORSO, A.GAITO, G. SPANGHER, G. DEAN, G. GARUTI, O. MAZZA. Torino, 2014, 104.

[4] L’uomo è imputato del delitto previsto dall’art. 580 c.p. per “istigazione o aiuto al suicidio” nell’ambito della morte di Fabiano Antoniani (meglio noto come DJ Fabo) che, rimasto tetraplegico a seguito di un incidente stradale, scelse di morire con il suicidio assistito in Svizzera accompagnato proprio da Marco Cappato. Sulla legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. si è, recentemente, pronunciata la Corte Costituzionale.

[5] A. MARANDOLA, Le attività del pubblico ministero, in AA.VV., Manuale teorico-pratico di diritto processuale penale, di F. CERQUA, A. DIDDI, A. MARANDOLA, G. SPANGHER. Milano, 2018, 82; E, ancora, O. MAZZA, I protagonisti del processo, in AA. VV., Procedura Penale, di O. DOMINIONI, P. CORSO, A.GAITO, G. SPANGHER, G. DEAN, G. GARUTI, O. MAZZA., cit., 104 e ss.

[6] Sono fatti salvi gli eventuali mezzi di ricerca della prova relativi ad atti ab origine irripetibili.

[7] Ciò, ai sensi dell’art. 408 c.p.p.

[8] O. MAZZA, I protagonisti del processo, in AA. VV., Procedura Penale, di O. DOMINIONI, P. CORSO, A.GAITO, G. SPANGHER, G. DEAN, G. GARUTI, O. MAZZA., cit., 56 e ss.

[9] Il cd. principio del giusto processo è oggi espressamente previsto dall’art 111 Cost. che, dopo la L. Cost. n. 2/1999, al secondo comma recita come segue: “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale[…]”.

[10] In proposito, attesa la natura pubblica dell’ufficio del P.M., viene in rilievo anche il principio di buon andamento e imparzialità della P.A. di cui all’art. 97 Cost.

[11] Nel corso delle indagini preliminari la pubblica accusa è, in sostanza, chiamata ad una “prova di resistenza” costante dell’ipotesi accusatoria. In proposito, si veda A. MARANDOLA, Le attività del pubblico ministero, in AA.VV., Manuale teorico-pratico di diritto processuale penale, di F. CERQUA, A. DIDDI, A. MARANDOLA, G. SPANGHER., cit., 84.

[12] Viene in rilievo il cd. principio di completezza delle indagini preliminari, corollario del principio di obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale.

[13] A. CONCAS, Il pubblico ministero nel processo penale, 2018, disponibile in www.diritto.it. Sul punto, vedasi anche E. BRUTI LIBERATI, Le scelte del pubblico ministero: obbligatorietà dell’azione penale, strategia di indagine e deontologia, 2018, disponibile in www.questionegiustizia.it.

[14] Si richiama la terminologia utilizzata dalla Dott.ssa Siciliano nel corso della propria requisitoria nel processo Cappato.

[15] Ord. n. 610/1996 emessa dal Pretore di Messina, sez. di S. Teresa di Riva, pubblicata in Gazzetta Ufficiale al n. 27/1996.

[16] Tale impostazione ha senz’altro il merito di cogliere due aspetti fondamentali: il primo, in chiave personalista e garantista, è quello di evitare che una persona evidentemente non colpevole affronti un processo penale inutile; il secondo, maggiormente attento ai profili pratici, in una logica deflattiva e defatigatoria è volto ad evitare che i Tribunali di primo grado, già oberati di lavoro, si trovino a dover trattare processi che già in fase di indagini potevano essere ritenuti superflui.

[17] Vedasi, a tal fine, Cass. Pen. Sez. III, n. 34615/2010; Cass. Pen. Sez. VI, n. 49444/12; Cass. Pen. Sez II, n. 10061/2013.

[18] Ci si riferisce alla cd. proposta di legge Bianconi ed altri, rubricata “Modifiche agli articoli 358 e 415 bis del codice di procedura penale, in materia di indagini del pubblico ministero”, con progressivo C. 1689.

[19] A. CONTINIELLO, L’attività di indagine del pubblico ministero a favore dell’indagato: analisi dei pro et contra per una modifica, 2018, disponibile in www.diritto.it.

[20] Cass. Pen. Sez. III, n. 34615/2010.

[21] Rileva, in proposito, il principio presunzione di non colpevolezza ex art. 27 Cost., da interpretarsi oggi come principio di presunzione di innocenza ex art. 6.2 C.Edu.

[22] A. CONTINIELLO, L’attività di indagine del pubblico ministero a favore dell’indagato: analisi dei pro et contra per una modifica, cit.

[23] Rileva, in proposito, il combinato disposta tra il comma 3 lett. d) ed il comma 6 dell’art. 391 bis c.p.p.

[24] F. CERQUA, L’udienza preliminare, in AA.VV., Manuale teorico-pratico di diritto processuale penale, di F. CERQUA, A. DIDDI, A. MARANDOLA, G. SPANGHER., cit., 238; A. DIDDI, Il giudizio, in AA.VV., Manuale teorico-pratico di diritto processuale penale, di F. CERQUA, A. DIDDI, A. MARANDOLA, G. SPANGHER., cit., 412 e ss.; G. SPANGHER, Le impugnazioni, in AA.VV., Manuale teorico-pratico di diritto processuale penale, di F. CERQUA, A. DIDDI, A. MARANDOLA, G. SPANGHER., cit., 515 e ss.

[25] A. CONTINIELLO, L’attività di indagine del pubblico ministero a favore dell’indagato: analisi dei pro et contra per una modifica, cit.

[26] Cass. Pen. Sez. VI, n. 19833/2009.

[27] C. PARODI, Ruolo e poteri del procuratore generale dopo la riforma “Orlando”, 2017, disponibile in www.magistraturaindipendente.it.