Il project financing

Sommario: 1. Premessa – 2. Della locazione finanziaria – 3. Del contratto di disponibilità – 4. Il P.F. e le opere calde, tiepide e fredde – 5. La finanza di Progetto dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici – 5.1. La gara – 5.2. Il diritto di prelazione – 5.3. Società di scopo – 5.4. Obbligazioni e altri titoli di debito – 6. La contribuzione pubblica

1. Premessa

Ci si interroga su cosa sia il project financing (PF) alla luce del nuovo codice degli appalti d.lgs. n. 36/2023 e subito si appalesa il nuovo libro IV parte II del già menzionato Codice degli appalti che pone nuove sfide nella gestione dei lavori pubblici sia alle imprese, ai tecnici e alle pubbliche amministrazioni.

Ora dunque gli operatori economici presentano agli enti concedenti delle proposte a margine della realizzazione della concessione di lavori o servizi con un progetto di fattibilità, convenzione, piano economico- finanziario e spese sostenute o sostenibili della proposta. I   cosiddetti investitori istituzionali formulano proposte di cui sopra salva la possibilità di associarsi avvalendosi con operatori economici in possesso dei requisiti richiesti dal bando. Gli stessi investitori istituzionali possono impegnarsi al subappalto anche integralmente a condizione che il nominativo del subappaltatore sia comunicato con il suo consenso prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (articolo 193- comma 1 del d.lgs. 36/2023). Gli investitori  istituzionali et similia formulano le proposte di prammatica e fatta salva la necessità in fase successiva di gara di associarsi o fare consorzio con operatori in possesso dei requisiti di bando con l’impegno altresì di impegno a subappaltare anche in integro le controprestazioni oggetto del contratto di concessione con la condizione che il nominativo del subappaltatore sia comunicato entro il termine di presentazione dell’offerta.

Entro 90 giorni l’ente concedente deve valutare la fattibilità della richiesta con l’invito di apportare le modifiche se del caso per la sua approvazione. Se la ditta proponente non apporta le modifiche richieste la richiesta vene respinta. E se il progetto di fattibilità è approvato viene collazionato fra gli strumenti di programmazione dell’ente concedente. E’ bene sottolineare che il predetto progetto di fattibilità è fatto di una offerta economicamente più vantaggiosa basandosi sul miglior rapporto tra qualità e prezzo. E così i concorrenti incluso il promotore ed in possesso dei requisiti previsti come da bando presentano per in tanto l’offerta contenente il piano economico e finanziario asseverato, il servizio e la gestione e le variabili di miglioria al progetto di fattibilità posto a gara secondo quanto indicato dal bando. Per gli affidamenti superiori alle soglie europee lo stesso bando di gara prevede che l’aggiudicatario debba costituire una società di scopo a mò di società per azioni o responsabilità limitata anche consortile. Così per l’appunto nel caso di concorrente costituito da più di un soggetto in offerta viene indicata   a pena di esclusione la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto.

2. Della locazione finanziaria

L’articolo 196 del Codice dei Contratti novello statuiste che per finanziare la realizzazione, l’acquisizione e il completamento di opere pubbliche gli enti concedenti possono stipulare contratti di locazione finanziaria (leasing): in pratica la società di leasing acquista da un operatore economico esistente un bene esistente o da realizzare  e lo cede in godimento per un determinato periodo alla P.A. a fronte del pagamento di un canone periodico fisso e comprensivo di eventuali servizi accessori.

L’opera oggetto di locazione finanziaria si adatta al regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi nella condizione che nel contratto medesimo sia statuito che al termine del periodo di locazione il committente è obbligato al riscatto: L’ente concedente può dare in concessione il diritto di superficie sull’area pubblica dove si realizza l’opera. Il relativo contratto prevede la facoltà di riscatto anticipato.

3. Del contratto di disponibilità

L’articolo 197 definisce e disciplina i caratteri del contratto di disponibilità laddove si determina il relativo contenuto componendosi in un canone di disponibilità, diametrato all’effettivo periodo per il quale l’opera incidente sulla condotta dell’ente concedente ha garantito il godimento dell’opera a condizione che il mancato o ridotto godimento non rientri nel rischio a carico dell’ente concedente. Quest’ultimo come ente concedente ha il diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificare lo svolgimento dei lavori e prima dei lavori compiuti le necessarie modifiche, sempre che quest’ultime non alterino il capitolato prestazionale.

4. Il P.F. e le opere calde, tiepide e fredde

Il P.F. è uno strumento duttile variegato per la applicazione dei vari campi di opere in campo! Le opere calde sono quelle civitates che remunerano in toto l’investimento dell’opera sino al riscatto delle stesse come il caso delle autostrade con il pedaggio fino all’esaurirsi delle opere tutte, o il caso dei parcheggi con servizi annessi dove l’utente ripaga l’opera nel corso dei decenni, o ancora il restauro del teatro tramite il pagamento del ticket.

In tutti questi campi il P.F. ha raggiunto i propri scopi con il pagamento da parte degli utenti lasciando intoccati i fondi pubblici e applicando fino in fondo il Partenariato Pubblico Privato (PPP).

Nei casi laddove come le opere tiepide o fredde tale perfomance non si è raggiunta, sono occorsi altri strumenti contrattuali quali il laesing, il contratto di disponibilità, la sottoscrizione di quote di fondi immobiliari che nello specifico hanno mitigato l’esborso delle borse pubbliche. In specie opere fredde sono quelle per le quali il privato che le realizza  e gestisca fornisce direttamente alla P.A. servizi e trae la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa (ospedali, carceri, scuole, e simili)

5. La finanza di Progetto dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici

La F.P. è una particolare modalità di realizzazione di opere pubbliche con cui un progetto di investimento trova la sua copertura economica e finanziaria nei ricavi e nei flussi di cassa dell’attività di gestione dell’opera realizzata. Con la F.P. uno o più operatori economici presentano ad un ente concedente o P-A. una proposta di realizzazione in concessione di lavori o  servizi. L’ente concedente fa la valutazione della proposta e se la ritiene congrua  e di pubblica utilità la immette a gara con il diritto di prelazione rispetto agli altri concorrenti.

La normativa di riferimento è, come si è detto, l’articolo 193-294 e 195 del d.lgs. .36/2023 nella parte dedicata II detta dei Contratti di concessione laddove la stessa finanza è una specifica modalità di finanziamento delle concessioni. Rispetto al prima non sono richiesti al proponente specifici requisiti in fase di presentazione della proposta da dotarsi se del caso in fase successiva di gara; gli investitori di istituzione possono presentare proposte anche senza di requisiti e presentarli in successiva fase di partecipazione alla gara presentandoli integralmente con capacità di altri soggetti. Ed inoltre la proposta di progetto può se del caso avere come oggetto opere e/o servizi già inclusi negli strumenti di programmazione dell’ente concedente o completamente nuovi.

Ma come si presenta la proposta progettuale: essa deve contenere: a) un progetto di fattibilità; b) una bozza di convenzione; c) piano economico finanziario asseverato con spese sostenute per la proposta e i diritti su eventuali opere di ingegno; d) la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Per l’ANAC comunicato del 2021 23 giugno l’asseverazione del piano economico finanziario può esser rilasciata da istituti di credito, da società di servizi degli stessi e dalle società di revisione.

Entro 90 giorni una volta ricevuta la proposta con tutti gli allegati l’ente concedente ha tempo per valutarla e vederne le eventuali modifiche, ma se il proponente non accetta le modifiche richieste vede la proposta respinta.

5.1. La gara

Una volta che l’ente concedente ha accettato la proposta essa viene messa a proposta nei tempi della programmazione con però il diritto di prelazione a vantaggio del proponente e il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e cioè sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Nessuna garanzia al momento della proposta non è più dovuta dal proponente e questa è una novità rispetto al passato che agevola la presentazione delle proposte perché si eviterà ai proponenti le difficoltà rivenienti per ottenere dagli istituti di credito o assicurativi per le garanzie richieste dalla normativa passata. Solo in sede di gara le offerte dei concorrenti devono avere una garanzia del2% del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito.

5.2. Il diritto di prelazione

Il proponente può esercitare il diritto di prelazione se non è risultato aggiudicatario entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione impegnandosi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. In caso contrario ha diritto di ottenere con a carico dell’aggiudicatario il rimborso delle spese sostenute per la proposta comprensiva dei diritti sulle opere dell’ingegno. In ogni caso le spese rimborsabili non possono superare il 2.5% del valore dell’investimento.

5.3. Società di scopo

Per le sole concessioni superiori alla soglia comunitaria oggi pari a 5.382.000 euro il bando di gara prevede l’obbligo per l’aggiudicatario di costituire una società di scopo in forma di società per azioni o responsabilità limitata, anche consortile, con lo scopo di distinguere e separare il fabbisogno finanziario del promotore da quello della società di scopo con garanzia della bancabilità dell’operazione e  garantire che le risorse destinate al rimborso dei finanziamenti non vengano utilizzate per scopi estranee al progetto.

5.4. Obbligazioni e altri titoli di debito

La società emette obbligazioni e titoli di debito del 2412 e 2483 c.c., a condizione che siano destinati alla sottoscrizione da parte di investitori istituzionali e clienti professionali. Tali obbligazioni vengano destinati principalmente ed esclusivamente per finanziare il debito contratto per l’infrastruttura o opere di  servizio di pubblica utilità. Il relativo collocamento avviene entro 18 mesi anche inferiore per la verità, decorso il quale il contratto è risolto di diritto salvo altre forme di finanziamento.

6. La contribuzione pubblica

Come già si è detto le opere realizzate con F.P. sono calde, tiepide o fredde. Le prime sono opere che per le loro caratteristiche sono in grado di ricavare ricavi e flussi finanziari sufficienti a garantire il mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione e quindi il regolare rimborso dei finanziamenti dell’opera realizzata.

Le opere tiepide sono caratterizzate dalla circostanza di non ottenere tutti ricavi e i flussi necessari per consentire alla società di scopo di mantenere l’equilibrio economico e finanziario e se devono essere realizzate opere tiepide è necessario un intervento finanziario da parte dell’ente concedente per garantirne l’equilibrio della gestione.

Le opere fredde sono invece caratterizzate da ricavi e flussi molto scarsi che non sono sufficienti a garantire la realizzazione dell’equilibrio economico e finanziario (vedi ospedale)

E in questi casi l’ente concedente deve intervenire in maniera congrua e importante e così la società di scopo si troverà a difficoltà all’accesso al credito.

Intanto se in passato era vero che l’ente concedente potesse intervenire per un valore non superiore al 49% oggi il legislatore italiano in omaggio della direttiva comunitaria del 2014 non prevede un limite fisso alla contribuzione pubblica nel complesso l’operazione pubblica dovrà comunque rispettare le condizioni di traslazione del rischio operativo dal concedente al concessionario.