Il rapporto giuridico amministrativo e il legittimo affidamento del privato in caso di annullamento del provvedimento amministrativo favorevole

Sommario: 1. Premessa – 2. Diritto soggettivo, interesse legittimo e interesse procedimentale – 3. La tutela delle situazioni giuridiche soggettive – 4. La responsabilità della PA  per lesione dell’affidamento incolpevole del privato nel provvedimento amministrativo annullato – 5. Conclusioni

1. Premessa

Prima dell’entrata in vigore della legge n. 241/1990 nell’ordinamento non vi era una disciplina in grado di garantire la democraticità dell’agire amministrativo. Infatti, l’azione amministrativa era fondata sul provvedimento amministrativo quale espressione del potere attribuito alla PA di incidere unilateralmente sulle situazioni giuridiche soggettive dei privati.

Espressione della connotazione autoritativa che caratterizzava il diritto amministrativo era l’immunità della PA dalla responsabilità civile per lesione di un interesse legittimo che veniva ricondotta al principio dell’immunità dello Stato sovrano.

Con la legge n. 241/1990 e, in particolare, attraverso le norme sulla partecipazione del privato, ha assunto un ruolo centrale il procedimento amministrativo quale momento di contemperamento degli opposti interessi. Pertanto, nell’attuale sistema il rapporto giuridico amministrativo deve essere inteso come relazione giuridica intersoggettiva tra la PA e il privato.

2. Diritto soggettivo, interesse legittimo e interesse procedimentale

Le situazioni giuridiche soggettive di cui i privati possono essere titolari nei confronti della PA ai sensi degli artt. 24, 103 e 113 Cost sono due: il diritto soggettivo e l’interesse legittimo.

Una situazione giuridica può qualificarsi diritto soggettivo quando, in virtù dell’attribuzione diretta di un bene della vita da parte di una norma, la sua tutela non necessita dell’intermediazione da parte del potere pubblico. Alla titolarità del diritto soggettivo corrisponde in capo al resto della collettività una posizione di soggezione che determina un dovere giuridico negativo di astensione da interferenze nell’esercizio del diritto da parte del titolare[1] ovvero un obbligo giuridico positivo in capo a determinati membri della comunità di tenere un certo comportamento a favore del titolare [2].

Viene, invece, in rilievo l’interesse legittimo quando il bene della vita al quale il titolare tende non è garantito dalla legge in modo diretto ed immediato necessitando dell’intermediazione dell’esercizio del potere amministrativo. Elementi caratterizzanti l’interesse legittimo sono: la correlazione con l’esercizio del potere amministrativo; la differenziazione[3], la qualificazione[4].

In relazione agli interessi legittimi si distinguono interessi pretensivi (diretti al conseguimento di uno specifico provvedimento amministrativo) e interessi oppositivi (volti ad impedire provvedimenti lesivi delle proprie situazioni soggettive).

Un ulteriore distinzione è quella tra interessi sostanziali e interessi procedimentali. Quest’ultimi sono identificabili come situazioni giuridiche soggettive consistenti nella pretesa al rispetto delle regole procedimentali.

L’impossibilità di individuare un bene della vita autonomo sotteso all’interesse procedimentale, ha condotto la dottrina ad assegnare un carattere strumentale allo stesso. A conferma vi è l’art. 21 octies comma 2 della legge n. 241/1990 . Tale norma prevede che i vizi formali possono determinare l’annullamento dell’atto amministrativo solo quando incidono sul contenuto dello stesso, provocando la lesione dell’interesse finale.

Pertanto, la lesione di interessi procedimentali può comportare una tutela risarcitoria solo quando ci è una lesione del bene della vita finale.

In alcuni casi, però, il legislatore riconosce una rilevanza autonoma agli interessi procedimentali in merito alla tutela. Infatti, ad esempio, l’art. 129 commi 1 e 2 del dlgs. n.104/2010 prevede l’immediata impugnazione del provvedimento lesivo del diritto del privato a partecipare al procedimento elettorale.

3. La tutela delle situazioni giuridiche soggettive

Sin dall’entrata in vigore della Costituzione è stata riconosciuta la responsabilità della PA  in caso di lesione di diritti soggettivi cagionati dall’ente pubblico nello svolgimento di attività paritetiche e, quindi, dall’ambito di esercizio di poteri autoritativi.

Con riguardo agli interessi legittimi, solo con la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500/1999 è stata affermata la responsabilità della PA per i danni cagionati nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa.

In merito al riparto di giurisdizione, il codice sul processo amministrativo prevede che siano devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie riguardanti gli interessi legittimi; inoltre, nelle materie di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo esercita la giurisdizione anche con riguardo alle controversie concernenti i diritti soggettivi. Ciò che giustifica la giurisdizione amministrativa è il fatto che la PA esercita poteri autoritativi.

La difficoltà di individuare il confine tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario è particolarmente avvertita con riguardo alle controversie derivanti dalla lesione dell’affidamento incolpevole del privato nell’apparente validità di un provvedimento amministrativo poi annullato dal giudice amministrativo o dalla stessa Pubblica Amministrazione.

4. La responsabilità della PA  per lesione dell’affidamento incolpevole del privato nel provvedimento amministrativo annullato

Il principio dell’affidamento, oltre ad essere previsto nel diritto europeo, trova il suo fondamento nell’ordinamento interno attraverso la clausola generale della buona fede.

In passato, considerata la posizione assolutamente sovraordinata della PA rispetto al privato, la tutela dell’affidamento del privato non trovava alcun riconoscimento.

Successivamente, l’evoluzione giurisprudenziale ha portato ad ammettere la rilevanza dell’affidamento del privato in presenza di alcuni presupposti.

In primo luogo occorre che l’affidamento sia sorto in presenza di un atto amministrativo favorevole per il privato.

E’ necessario che vi sia buona fede del privato nel senso che l’affidamento deve essere riconducibile ad un comportamento incolpevole del privato.

Infine, il vantaggio deve essersi consolidato in un arco di tempo tale da creare nel beneficiario il convincimento della sua stabilità e definitività.

In presenza di questi presupposti sorge la responsabilità della PA in caso di annullamento del provvedimento amministrativo favorevole al privato da parte della PA o del giudice atteso che la PA, comportandosi in maniera scorretta, ha prima fatto maturare e poi leso l’affidamento incolpevole del privato nel provvedimento.

Dibattuta è la questione circa la giurisdizione sulla domanda di risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole in caso di annullamento del provvedimento amministrativo favorevole.

La tesi tradizionale sostenuta dalla Corte di Cassazione riteneva che la giurisdizione fosse del giudice ordinario trattandosi di un danno derivante da comportamento.

La giurisprudenza amministrativa sosteneva, invece, che la giurisdizione fosse del giudice amministrativo atteso che il privato ha consolidato il proprio affidamento circa la validità di un provvedimento emesso dalla PA nell’esercizio del potere autoritativo.

Sulla questione è intervenuta la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite prima con l’ordinanza del il 28 aprile del 2020  n. 8236/2020 e poi con quella del 24 settembre 2020 n. 19677, ribadendo la giurisdizione del giudice ordinario con riguardo alle controversie relative al risarcimento danni da lesione del legittimo affidamento a seguito di provvedimento favorevole poi annullato.

5. Conclusioni

La Corte di Cassazione, con le pronunce richiamate del 2020,  è intervenuta anche per qualificare la responsabilità della PA  per lesione del legittimo affidamento del privato come responsabilità contrattuale da contatto sociale qualificato.

La responsabilità da contatto sociale si fonda sull’art. 1173 cc secondo cui le obbligazioni sorgono da contratto, da fatto illecito o da ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico.

All’interno di questa tripartizione si inserisce la responsabilità da contatto sociale che fa sorgere reciproci affidamenti tra le parti ed è qualificata dall’obbligo di buona fede.

Nel diritto amministrativo, il procedimento amministrativo è il luogo in cui PA e privato vengono in contatto, nascendo così tra di loro una relazione qualificata dagli obblighi di buona fede, correttezza e lealtà. Pertanto, la violazione di questi doveri da parte della PA con conseguente lesione della sfera del privato fa sorgere la responsabilità contrattuale della PA.

Il riconoscimento della responsabilità da contatto sociale della PA risponde all’esigenza di riequilibrare i rapporti tra ente pubblico e privati, ponendo in capo al soggetto pubblico doveri di buona fede e protezione, si inserisce nel  lungo percorso evolutivo e giurisprudenziale che, a partire dagli anni novanta, ha cercato di avvicinare le Pubbliche Amministrazioni ai cittadini nonché a ridimensionare le asimmetrie che sussistono nel rapporto giuridico amministrativo.

[1] Come per i diritti di personalità.

[2] Come per i diritti di obbligazione.

[3] Nel senso che il titolare dell’interesse legittimo  si trova in una posizione differenziata rispetto alla collettività.

[4] La norma attributiva del potere amministrativo prende in considerazione anche l’interesse individuale.