Il rapporto tra le fattispecie di cui agli artt. 609 bis e 609 quater c.p.

Sommario: 1. Premessa – 2. Il concorso apparente di norme e il principio di sussidiarietà – 3. Il reato di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p. – 4. Il rapporto di sussidiarietà tra le fattispecie di cui agli artt. 609 bis e 609 quater c.p. – 5. Conclusioni

1. Premessa

Una tematica particolarmente discussa è quella della violenza sessuale in relazione alla quale sia il legislatore che la giurisprudenza sono stati sempre attenti e rigorosi nello specificare quali comportamenti possono risultare penalmente rilevanti e sotto quale titolo di reato. Di recente il dibattito ha riguardato i rapporti tra le fattispecie di cui agli artt. 609 bis  e 609 quater c.p., ricostruiti alla luce del principio di sussidiarietà.

2. Il concorso apparente di norme e il principio di sussidiarietà

Nell’ordinamento giuridico può capitare che una condotta presenti caratteri ed elementi costitutivi riconducibili a più norme giuridiche. Tale convergenza può essere reale dando vita ad un concorso di reati oppure fittizia dando luogo ad un concorso apparente di norme.

Al fine di individuare il concorso apparente di norme si fa ricorso a criteri tra i quali il principio di specialità che trova riscontro legislativo nell’art. 15 del c.p.

Tale principio, per operare, presuppone la sussistenza di un rapporto di specialità tra due norme penali, qualificabile come di genere a specie. Pertanto, laddove sussiste tale relazione, si applicherà la norma speciale in luogo di quella generale.

Considerato che non sempre è rinvenibile un rapporto di specialità tra due norme penali, in dottrina e in giurisprudenza si è discusso sull’ammissibilità di ulteriori criteri al fine di individuare il concorso apparente di norme giuridiche.

In particolare, sono emerse due impostazioni. Secondo la teoria monistica, l’unico criterio per risolvere il concorso apparente di norme è il principio di specialità, previsto espressamente nell’art. 15 c.p.

Tale orientamento sostiene che, in ossequio al principio di legalità, sono inammissibili altri criteri non previsti espressamente dal codice penale; pertanto, laddove, non è applicabile il principio di specialità sarà configurabile il concorso di reati.

Secondo la teoria pluralistica, in caso di insufficienza del criterio di specialità, per risolvere il problema del concorso apparente di norme è possibile far riferimento ad altri principi alla luce dell’inciso finale dell’art. 15 c.p il quale fa salvo il caso in cui “sia altrimenti stabilito”. Tra questi criteri assume particolare rilevanza il principio di sussidiarietà che implica che, quando più norme prevedono stadi o gradi diversi di offesa di un medesimo bene, il concorso apparente di norme può essere risolto applicando la norma che prevede l’offesa più grave.

Il rapporto di sussidiarietà tra due norme incriminatrici può essere espresso o tacito, attraverso l’estensione analogica delle ipotesi espresse a casi analoghi.

Il principio di sussidiarietà assume particolare rilevanza con riguardo ai reati sessuali ove la distinzione tra le diverse ipotesi di reato spesso muove da una valutazione del minore o maggiore disvalore giuridico, ovvero dal grado di gravità dell’offesa al bene tutelato dalla norma. Ciò assume speciale rilievo in merito alle disposizioni di cui agli artt. 609 bis e 609 quater c.p.

3. Il reato di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p.

L’art. 609 bis c.p., inserito tra i delitti contro la persona, mira a tutelare la libertà di autodeterminazione sessuale dell’individuo. Tale libertà costituisce un diritto assoluto e inviolabile che trova il suo fondamento nell’art. 2 della Costituzione.

La norma prende in considerazione due diverse forme di violenza sessuale. Al primo comma viene prevista la violenza sessuale per costrizione, realizzata per mezzo di violenza, minaccia o abuso di autorità.

Al secondo comma è disciplinata la violenza per induzione, attuata mediante abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa o mediante inganno per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

Mentre nella fattispecie di violenza per costrizione vi è dissenso della vittima, nella violenza sessuale per induzione vi è un vizio del consenso della persona offesa, determinato dalle condizioni di quest’ultima o dall’inganno.

Occorre rilevare che con riguardo all’abuso rilevante ex art. 609 bis, comma 2 n. 1 c.p., la giurisprudenza ha precisato che esso non può essere mai presunto ovvero desunto in via automatica dalla sussistenza di condizioni soggettive di inferiorità sussistenti in capo alla vittima al momento dell’atto sessuale atteso il diritto del soggetto incapace di esprimere la propria sessualità.

Occorre che sia accertato in concreto l’abuso, che presuppone la consapevolezza nell’agente dello stato di minorazione della vittima e la mancanza di una libera volontà di quest’ultima a partecipare all’atto sessuale[1]. Pertanto, ai fini della punibilità del soggetto che si congiunge carnalmente con persona che versa in condizioni di inferiorità psichica e mentale, è necessario provare che vi sia stato uno sfruttamento di tale condizione di minorità per ottenere un consenso che risulta viziato perché indotto dal disagio mentale.

Inoltre, la giurisprudenza ha precisato che nella nozione di condizioni di inferiorità fisica o psichica vi rientra anche lo stato di volontaria assunzione di sostanze alcoliche o stupefacenti purchè l’assunzione non sia tale da privare del tutto la persona della propria capacità di intendere e di volere ( atteso che in tal caso ricorrerebbe l’ipotesi di cui all’art. 609 bis comma1 c.p., ovvero violenza sessuale per costrizione) e  risulti strettamente collegata ad un’attività positiva di induzione alla consumazione di un atto sessuale[2].

4. Il rapporto di sussidiarietà tra le fattispecie di cui all’art. 609 bis e 609 quater c.p.

Con riguardo all’art. 609 quater c.p, tale norma è posta a tutela dell’integrità fisica o psichica del minore a cui deve essere garantito il libero sviluppo della propria sfera sessuale.

La fattispecie si caratterizza per la diversa gravità della condotta a seconda dell’età del minore.

Considerato che la libertà sessuale si acquisisce nell’ordinamento giuridico a quattordici anni, l’art. 609 quater c.p. punisce chiunque compie atti sessuali con un minore di quattordici anni con la stessa pena prevista dall’art. 609 bis sussistendo una presunzione assoluta di invalidità del consenso prestato dal minore.

L’art. 609 comma 1, n. 2 prevede la punibilità anche per colui che compie atti sessuali consensuali con il minore di anni sedici quando il colpevole sia l’ascendente, il genitore anche adottivo o il suo convivente, il tutore o altra persona che ha doveri di cura, educazione, istruzione, vigilanza o custodia nei confronti del minore o sia legato allo stesso da una relazione di convivenza. In tali ipotesi opera ugualmente una presunzione assoluta del vizio che inficia il consenso del minore di sedici anni.

L’art. 609 quater comma 2 c.p. prevede che se il minore è ultrasedicenne, il reo è punito qualora , oltre alla posizione qualificata sussiste un abuso di tale posizione. La pena prevista per tale ipotesi è inferiore rispetto a quella dettata al primo comma dell’art. 609 quater.

Occorre rilevare che con riguardo al rapporto tra l’art. 609 bis e l’art. 609 quater c.p. si discute su alcune questioni.

Una prima problematica riguarda l’interpretazione dell’espressione abuso di autorità di cui all’art. 609 bis comma 1 c.p. . In particolare, si discute se tale nozione include o meno la violenza sessuale commessa mediante un abuso di una potestà privata e se un’interpretazione estensiva della nozione di abuso di autorità possa comportare un restringimento del campo di applicazione dell’art. 609 quater c.p.

Su tale questione è sorto un contrasto giurisprudenziale tra due diversi orientamenti. Invero, secondo la tesi pubblicistica l’abuso di autorità presuppone necessariamente nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistica. A sostegno di tale ricostruzione viene richiamato il dato storico per cui la fattispecie di cui all’art. 609 bis, comma 1 c.p. ha sostituito quella prevista dall’abrogato art. 520 c.p. ove   si faceva espresso  riferimento al pubblico ufficiale.

Secondo la teoria privatistica il concetto di abuso di autorità di cui all’art. 609 bis, coma 1 c.p. si estende ad ogni potere di supremazia anche di natura privata di cui l’agente abusi per costringere il soggetto passivo a compiere o a subire atti sessuali.

Tale orientamento, richiamando gli artt. 608 c.p. e 61 n. 1 c.p., fa leva sulla circostanza che laddove il legislatore ha voluto far riferimento alla qualifica di pubblico ufficiale lo ha fatto espressamente.

Per risolvere il contrasto giurisprudenziale le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione con sentenza n. 27326 del 2020 del 16/07/2020 e depositata il 01/10/2020, è intervenuta chiarendo che la nozione di abuso di autorità va intesa in maniera ampia, ricomprendendovi anche una posizione di preminenza di natura privata e di fatto  che l’agente strumentalizza per costringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali.

5. Conclusioni

Occorre rilevare che l’interpretazione estensiva del concetto di abuso di autorità non incide sul campo di applicazione dell’art. 609 quater c,p. atteso che, alla luce della clausola di riserva espressa, quest’ultima ipotesi può operare quando l’atto sessuale non sia scaturito in una condizione di costringimento del minore.

Infatti, ai fini della distinzione tra l’art. 609 bis c.p. con abuso di autorità e gli atti sessuali con minore di cui all’art. 609 quater comma 2 c.p. rileva non il tipo di potestà (pubblica o privata) esercitata dall’agente bensì l’accertamento della sussistenza o meno di una costrizione della vittima.

Occorre rilevare che il maggiore disvalore del fatto segna la distinzione anche tra la condotta di violenza sessuale per induzione mediante abuso dell’inferiorità fisica o psichica  di cui all’art. 609 bis, comma 2 n. 1 e l’ipotesi di cui all’art. 609 quater comma 2. Invero, come evidenziato dalla giurisprudenza, nella fattispecie di cui all’art. 609 bis, comma 2 n. 1 vi è un quid pluris atteso che l’induzione punibile non si configura come sola attività di persuasione , bensì come una vera e propria sopraffazione nei confronti della vittima che viene ridotta a strumento, destinato  a soddisfare gli interessi sessuali del soggetto agente.

Bibliografia

GAROFOLI R., Manuale Superiore di diritto penale. Parte generale, 2020;

TRINCI A., Manuale di diritto penale, parte speciale, 2020

TOVANI S.- TRINCI A., I delitti contro la libertà sessuale, 2014.

[1] Sul punto si veda  Cass. Pen. sez. III, sentenza del 05/05/2015 n. 18513/2015.

[2]Sul punto si veda Cass, Pen. sez III, sentenza del 13/09/2019 n. 38011/2019.