Il ricorso straordinario al Capo dello Stato: utilità attuale e prospettive de jure condendo

Il presente contributo non ha specifica attinenza alla risalente querelle circa la natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato e relativo ambito di operatività, la quale sola richiederebbe, com’è facilmente intuibile, un approfondimento ponderoso, difficilmente conciliabile con esigenze di sintesi valorizzabili in questa sede: scopo dell’analisi odierna è, piuttosto, interrogarsi se sia ancora ravvisabile una reale utilità del cennato istituto, per come esso appare profilarsi alla stregua delle ultime novità normative che lo hanno riguardato^[1], offrendo al contempo spunti di riflessione per eventuali interventi in materia de jure condendo.

Premesso doverosamente quanto innanzi, il punto da cui l’indagine che occupa può principiare è senza dubbio rappresentato dall’opinione, piuttosto largamente condivisa in dottrina, secondo cui l’utilità del ricorso straordinario sia tradizionalmente ravvisabile nella sua economicità (l’essere, cioè, un rimedio di giustizia fondamentalmente gratuito), nella non indispensabilità della difesa tecnica e nella maggior ampiezza del termine per la proposizione dello stesso, oltre che in una ritenuta maggior celerità della decisione finale rispetto a quella giurisdizionale, elementi tutti che hanno permesso una permanenza in vita dell’istituto, nonostante i diversi tentativi di abolizione succedutisi nel tempo.

Ma si può ritenere che sia ancora così oggi?

Orbene, a questa domanda, a parere di chi scrive, non sembra potersi fornire, con tranquillante certezza, una risposta positiva.

E’, infatti, venuta meno la fondamentale gratuità del rimedio, specie dopo l’assoggettamento dello stesso al pagamento del contributo unificato^[2], al pari del ricorso giurisdizionale, senza che, a differenza di quest’ultimo, sia possibile attingere ai benefici dell’istituto del “gratuito patrocinio”^[3], ovvero fare affidamento sulla condanna alle spese dell’Amministrazione che abbia protervamente insistito nelle proprie determinazioni^[4]: il che sembra, invero, segnare la fine di quella funzione di garanzia della gratuità di accesso alla giustizia per i meno abbienti, che fin da tempo risalente ha connotato l’istituto, rappresentandone uno degli aspetti più qualificanti.

Del pari, la non indispensabilità della difesa tecnica, ai fini della proposizione del ricorso in esame, appare essere più un mito che non un dato reale, registrandosi, viceversa, nella prassi una quasi totalità di ipotesi in cui, specie nelle materie più sensibili (ad es. urbanistica), l’assistenza di un legale è una costante^[5].

Così come pure il vantaggio rappresentato dalla celerità della decisione finale, anzichè corrispondere al risultato dell’esperienza concreta, sembra, specie in certi casi, tramutarsi piuttosto in “auspicio”, complici anche le evidenti lacune della normativa attuale, in punto di individuazione di una dettagliata tempistica concernente le specifiche fasi dell’istruttoria procedimentale de qua^[6].

Nè a favore dell’utilitas dell’istituto sembrano militare ragioni di “deflazione” del contenzioso: i dati reali sembrano invero documentare una fiducia non proprio piena del cittadino verso il rimedio, confermata anche dall’alto tasso di opposizione per trasposizione in sede giurisdizionale, che pure è dato registrare talora^[7].

Di fronte ad un quadro non proprio appagante, come quello testè descritto, legittime, appaiono, dunque, le perplessità di chi ritiene che, allo stato attuale, l’unica funzione a cui verosimilmente si presti l’istituto e che, di fatto, ne giustificherebbe la permanenza nell’ordinamento, è quella di costituire una sorta di “remissione in termini”, quando ogni altra facoltà impugnatoria appaia irrimediabilmente compromessa^[8].

Alla luce di quanto innanzi, pertanto, al fine di porre rimedio alle rappresentate criticità, ineludibile appare ormai un intervento di riforma da parte del legislatore, il quale, a parere dello scrivente, potrebbe orientarsi lungo due, alternative, direttrici.

Secondo una prima, invero, il legislatore potrebbe cogliere l’occasione per rimeditare la stessa permanenza in vita dell’istituto, magari aprendo, de jure condendo, alla possibile previsione, in vece dello stesso, di un rito giurisdizionale speciale che, sull’accordo delle parti, consenta la definizione della vertenza in unico grado innanzi alle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, come accade, mutatis mutandis, per il ricorso per saltum in Cassazione, di cui all’art. 360, co. 2, c.p.c..

Il riferimento al ricorso “omisso medio”, come è noto, è stato già prospettato da recente dottrina e giurisprudenza^[9], quale modello processuale a cui ricondurre l’odierno ricorso straordinario, onde asserirne la “giurisdizionalità”, soluzione questa che, nell’opzione dogmatico-qualificatoria che qui si privilegia, non appare sostenibile, soprattutto in ragione dell’attuale statuto costituzionale della funzione giurisdizionale, improntato a criteri formali, che impedisce (art. 102, co. 2, Cost.) al legislatore (e a maggior ragione al giudice) la creazione di nuovi giudici, oltre quelli ordinari (art. 102 Cost.) e speciali (art. 103 Cost.) già istituiti^[10]: in un simile contesto ordinamentale, infatti, non può farsi a meno di concludere, al pari di attenta dottrina, che il ricorso in esame “viene deciso dalle Sezioni consultive del Consiglio di Stato e risulta quindi espressione (…) di una funzione consultiva di quest’organo, a cui la nostra Costituzione non permette di guardare in termini di unitarietà con la funzione giurisdizionale”^[11].

Orbene, proprio per questo motivo, si renderebbe necessario, nel delineare la fisionomia del nuovo rito speciale, sgomberare il campo da ogni equivoco, affidando la competenza a decidere le vertenze, oggetto dello stesso, alle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, sulla cui titolarità ed esercizio di funzioni giurisdizionali nessun dubbio origina alla stregua dell’attuale assetto ordinamentale: al riguardo, infatti, non potrebbe che risultare palese, ad avviso dello scrivente, la piena coerenza sussistente tra la natura giurisdizionale del nuovo rito delineando dal legislatore e quella delle funzioni che, alla stregua dell’attuale assetto costituzionale (art. 103 Cost.), sono chiamate a svolgere le predette Sezioni giurisdizionali.

La creazione di un nuovo rito speciale per saltum innanzi alle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato sarebbe, peraltro, in linea con la tendenza legislativa, registratasi soprattutto a partire dal dalla l. n. 205/2000, volta a realizzare un progressivo avvicinamento del ricorso straordinario a quello giurisdizionale^[12], senza che, peraltro, allo stato attuale possa ritenersi compiuto il passo definitivo in tal senso: il nuovo istituto scioglierebbe una volta per tutte quell’incertezza qualificatoria che ha sempre accompagnato nel tempo il ricorso straordinario^[13], oltre ad offrire margini di verosimile soluzione per la più parte delle criticità relative all’odierno rimedio[14].

Né ad una simile conclusione, a parere dello scrivente, osterebbe una asserita violazione del principio del doppio grado di giudizio ex art. 125 Cost.: ad escludere un simile vulnus appare sufficiente ricordare che la devoluzione della controversia in unico grado alle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato avverrebbe, invero, sulla base dell’accordo delle parti, oltre al fatto che, per costante giurisprudenza costituzionale^[15], il rispetto del principio costituzionale del doppio grado di giurisdizione in sede amministrativa impedisce unicamente l’attribuzione di competenze giurisdizionali in unico grado ai TT.AA.RR. .

Spetterebbe, infine, al legislatore, nel rispetto della riserva di legge posta dall’art. 111 Cost., individuare il punto di equilibrio tra l’esigenza di attuazione dei canoni costituzionali ed europei (art. 1 c.p.a.), in materia di effettività della tutela, di garanzia del pieno contraddittorio, di diritto alla prova e di diritto ad un processo equo (art. 6 CEDU), e la preservazione dei profili di specialità, necessari a connotare, sul piano ontologico e teleologico, un rito semplificato fondato sull’assenso delle parti^[16].

Del resto, a parere dello scrivente, sarebbero proprio le innegabili differenze strutturali del nuovo istituto, oltre al più ristretto ambito di operatività, che, verosimilmente, verrebbe ad essere disegnato per lo stesso da parte del legislatore, a non farne un mero “doppione” dell’attuale ricorso giurisdizionale^[17], senza considerare che già la maggiore celerità nella definitiva risoluzione della controversia in unico grado, innanzi alle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, potrebbe rappresentare ragion sufficiente a giustificare la permanenza ordinamentale di un tale istituto, al pari di quanto accade, mutatis mutandis, per il ricorso omisso medio ex art. 360, co. 2, c.p.c..

L’altra opzione di riforma praticabile da parte del legislatore, alternativa a quella giurisdizionale speciale testè esaminata, potrebbe invece consistere, ad avviso dello scrivente, nel mantenimento in vita dell’istituto odierno, sempre nell’alveo dell’amministrazione giustiziale (dove anche oggi, come detto, lo si ritiene collocabile), tuttavia perfezionando la disciplina di quegli aspetti, quali il contraddittorio e l’istruttoria, che, alla riprova dei fatti, come si è detto, si sono rivelati deficitari e bisognosi di un maggior adeguamento alle regole del giusto processo[18].

Del resto, una rimodulazione degli aspetti strutturali del procedimento straordinario, nel senso appena descritto, andrebbe a confermare lo stretto collegamento che vi è tra la natura giustiziale dell’attività svolta dall’amministrazione e l’esigenza di una conformazione dei relativi procedimenti, tale da garantire all’intervento dell’amministrazione giustiziale l’autorevolezza necessaria per pervenire alla risoluzione del conflitto: in questo senso, proprio la previsione legislativa di forme più compiute di contraddittorio ed istruttoria in sede straordinaria andrebbe senz’altro nella direzione di un rafforzamento dell’imparzialità e credibilità dell’organizzazione amministrativa deputata a risolvere la controversia[19].

Del pari, il recupero di autorevolezza e credibilità da parte dell’amministrazione chiamata a decidere il ricorso straordinario, permetterebbe, poi, a quest’ultimo, molto più che nell’attualità, di catalizzare verso di sé la fiducia del cittadino, assolvendo così con maggiore incisività il proprio ruolo deflattivo del contenzioso giurisdizionale amministrativo: si sarebbe, infatti, in presenza di uno strumento idoneo a garantire, in virtù delle cennate migliorie procedimentali, più adeguati standards di giustizia celere ed equa, al pari degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie (ADR), categoria alla quale, sempre più spesso, sono ricondotti i rimedi giustiziali, come, appunto, il ricorso straordinario in esame[20].

Ed invero, proprio l’opzione della valorizzazione del rimedio straordinario (opportunamente implementato nei suoi tratti strutturali) nell’alveo dell’amministrazione giustiziale, a parere di chi scrive, potrebbe risultare preferibile in termini di politica normativa, soprattutto alla stregua delle sollecitazioni provenienti dal livello comunitario, dove, come è noto, si registra un evidente favor del legislatore sovranazionale nei confronti di strumenti di risoluzione delle controversie che siano alternativi alla giurisdizione, secondo schemi e moduli che possano riguardare anche quelle vertenze di cui almeno una parte sia pubblica.

Accanto alle “suggestioni” provenienti dal livello unionale, tuttavia, occorre anche considerare che la realizzazione di un efficiente sistema di “amministrazione giustiziale”, in grado di dare una risposta effettiva e credibile alle attese di giustizia del cittadino, e perciò realmente “alternativo” rispetto alla giurisdizione, non può che passare attraverso la concreta capacità dell’istituzione pubblica di saper mettere in discussione sé stessa, di dimostrare quella “cultura civile dell’amministrazione”, come l’ha definita autorevole dottrina[21], che rappresenta, in definitiva, la cifra identificativa di una P.A. davvero attenta e sensibile ai bisogni di tutela di chi ad essa si rivolge, al fine di ridiscutere l’assetto di interessi cristallizzato nel provvedimento impugnato.

Al contrario, invece, va registrato che l’esperienza italiana si è “storicamente” contraddistinta, come è noto, per un sostanziale fallimento di questa “vocazione giustiziale” dell’amministrazione pubblica, che, a partire dal periodo immediatamente post-unitario e fino ai nostri giorni, si è dimostrata il più delle volte priva di una reale capacità di serena rimeditazione del proprio operato a seguito del ricorso del cittadino, rivelando in tal modo quel deficit di imparzialità la cui più immediata conseguenza è stato il sempre più accentuato spostarsi del baricentro della tutela degli interessi dei singoli verso la sede giurisdizionale.

Il successo di una operazione di valorizzazione del ricorso straordinario nell’ambito di una attività di amministrazione giustiziale commessa ai pubblici poteri, pertanto, al di là delle necessarie ed auspicabili modifiche normative che interessino gli aspetti strutturali del procedimento, a parere di chi scrive, non potrà prescindere proprio da questo salto di qualità a livello culturale, prima che giuridico, che è necessario si compia da parte di quegli organi a cui è deputata la gestione dell’istruttoria (specie in ipotesi di impugnativa di atti ministeriali), affinchè prevalga la capacità di apertura alla attenta considerazione delle istanze prospettate dall’utenza, piuttosto che un atteggiamento di più spiccata cautela istituzionale.

[1] Il riferimento è, anzitutto, alle modifiche introdotte in subiecta materia dalla legge 69/2009 ed dal codice del processo amministrativo, la cui disciplina innovativa può considerarsi un vero e proprio “spartiacque” tra la concezione del “vecchio” e del “nuovo” ricorso straordinario. Tra gli altri, si interrogano sulla reale utilitas dell’istituto, alla stregua delle recenti modifiche normative, seppur con esiti differenti, A. POZZI, Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in www.giustamm.it, 2014, p. 21 e ss., nonchè P. TANDA, Le nuove prospettive del ricorso straordinario al Capo dello Stato, Giappichelli editore, Torino, 2014, p. 129 e ss..

[2] Ricorda, infatti, A. POZZI, Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, cit., p. 23, come “(…) l’art. 37, comma 6, del d.l. n. 98/2011 ha novellato l’art. 13, comma 6 bis del T.U. sulle spese di giustizia n. 115/2002, introducendo anche per il ricorso straordinario il predetto contributo nella misura di 650 euro, che rimane comunque a carico immediato del ricorrente, il quale, oltretutto, in mancanza di esplicite e chiare formule di condanna e di rimborso del medesimo contributo nel dispositivo del parere del CdS, deve patire non poco per farselo restituire dall’amministrazione”.

[3] Secondo A. SCHIAVONE, Ricorso straordinario al Capo dello Stato: esenzioni ex art. 10 T.U. Spese di Giustizia, C.U. in materia di pubblico impiego e accesso al gratuito patrocinio a spese dello Stato. Nota a Cons. St., Sez. I, 3 luglio 2015, n. 1958, in www.ildirittoamministrativo.it, se l’assenza di una norma che prevedesse l’ammissione al gratuito patrocinio per il ricorrente non abbiente appariva giustificabile prima dell’introduzione del contributo unificato per la proposizione del ricorso straordinario, oggi, viceversa, un simile deficit normativo appare fonte di un’ingiustificata disparità di trattamento fra coloro che accedono al rimedio giurisdizionale e quanti intendono proporre il rimedio straordinario.

[4] Definisce “intollerabile deviazione dallo schema del processo” l’impossibilità di condannare alle spese la parte soccombente, specie se si tratti dell’amministrazione, A. POZZI, Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, cit., p. 23.

[5] Lo ricorda, in particolare, A. POZZI, Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, cit., p. 23. Secondo G. D’ANGELO, La “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: profili critici di un orientamento che non convince, in www.giustamm.it, 2013, p. 1 e s., il fatto che per il ricorso straordinario non sia richiesta assistenza tecnica è messo in discussione proprio dall’asserita natura giurisdizionale dello stesso, “soprattutto se si ragiona in termini di “sentenza” resa dal Consiglio di Stato nel corso del procedimento”.

[6] Esprime perplessità sulla ritenuta maggior celerità della decisione in sede straordinaria A. POZZI, Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, cit., p. 22, secondo cui “Il termine (…) di 120 giorni, previsti dall’art. 11 del DPR n. 1199/1971 per trasmettere il ricorso, la relazione e gli atti al CdS viene ampiamente e sconsideratamente superato nella prassi”.

[7] Si fa riferimento, come è noto, alla ampia facoltà di opposizione che l’art. 48, co. 1, c.p.a., riserva alla “parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario”. Evidenzia le surriferite “criticità” A. POZZI, Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, cit., p. 24.

[8] In tal senso, M. MACCHIA, Il ricorso straordinario da’ luogo a un processo?, in Giornale Dir. Amm., 2013, 1, par. 5. Secondo A. AULETTA, C’è qualcosa di nuovo oggi nel sole, anzi d’antico…Brevissime osservazioni a margine della recente giurisprudenza “consultiva” del Consiglio di Stato in sede di trasposizione, in www.deiustitia.it, p. 16, la maggior ampiezza del termine di proposizione del ricorso straordinario, unitamente all’ammissibilità della trasposizione dello stesso in sede giurisdizionale, potrebbe condurre “(…) all’aggiramento del termine decadenziale previsto per proporre il ricorso al Tar, visto che, a seguito della trasposizione, innanzi al giudice territoriale vi sarebbe la “prosecuzione” di un giudizio che, se proposto ab origine in tale sede, non sarebbe mai sfociato in una pronuncia sul merito della domanda”.

[9] In giurisprudenza, ex multis, Cons. St., Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 9; in dottrina, per tutti, P. TANDA, Le nuove prospettive del ricorso straordinario, cit., passim.

[10] In tal senso, F. G. SCOCA, Osservazioni sulla natura del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Giur. it. 2013, n.11, p. 2376, secondo cui “Il sistema giurisdizionale disegnato dalla Carta costituzionale si basa sul numero chiuso degli organi giudiziari: l’art. 102 vieta di istituire giudici straordinari o speciali, e la sesta disposizione transitoria impone(va) la revisione degli organi speciali di giurisdizione esistenti al tempo dell’entrata in vigore della Costituzione. Dunque, il legislatore ordinario, per disposto costituzionale, non può creare nuovi giudici, e meno che mai può farlo un qualsiasi organo giudiziario, sia pure di vertice”. L’Autore conclude, quindi, nel senso che non sembra esserci spazio, nel panorama costituzionale, per creare un nuovo giudice amministrativo.

[11]Così, A. CARBONE, Il ricorso straordinario al Presidente dalla Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, in Riv. dir. proc. amm., 1/2015, p. 88. Nel senso di una non sovrapponibilità tra attività consultiva e giurisdizionale del Consiglio di Stato, altresì, L. BERTONAZZI, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: persistente attualità e problemi irrisolti del principale istituto di amministrazione giustiziale, Milano 2008, 307 e ss.; F. FRENI, L’amministrazione giudiziale nel prisma della Costituzione, il nuovo ricorso straordinario al Capo dello Stato nella legge 18 giugno 2009 n. 69, in Dir. proc. amm. 2010, p. 219 e ss..

[12] Sottolinea il processo di avvicinamento tra i due rimedi M. GIOVANNINI, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007, p. 164 e s., che, scrivendo prima della riforma del 2009, evidenzia come il ricorso straordinario, “(…) pur restando un rimedio amministrativo, è stato nel corso degli anni progressivamente attratto all’orbita della giurisdizionalità”, quale riflesso di un cambiamento profondo che riguarda la collocazione istituzionale dello stesso Consiglio di Stato. Al punto che l’Autore si interroga se il ricorso straordinario non oltrepassi i requisiti minimi per poter essere collocato tra i rimedi giustiziali e finisca, quindi, per approdare all’area della giurisdizionalità.

[13] Segnala la riferita difficoltà qualificatoria A. CARBONE, Il ricorso straordinario al Presidente dalla Repubblica come rimedio giustiziale, cit., p. 77.

[14] Ci si riferisce, innanzitutto, al fatto che l’istruttoria è sempre condotta dall’amministrazione statale, anche quando l’atto impugnato sia stato emesso da enti pubblici non statali, il che sembra, quanto meno, porre problemi di ordine pratico e temporale, dovendo la relazione ministeriale tener conto di quella predisposta dall’amministrazione che ha adottato il provvedimento (In tal senso, B. FENNI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato e la sua progressiva giurisdizionalizzazione, in www.ildirittoamministrativo.it, p. 28 e s.). A ciò aggiungasi, altresì, che spesso lo stesso Ministero, oltre che amministrazione “referente”, finisce per essere anche quella “resistente”, con la conseguenza che l’istruttoria viene ad essere condotta da un soggetto titolare di un interesse contrapposto a quello del ricorrente, in totale spregio di ogni principio processuale e logico (In questo senso, sempre B. FENNI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit., p. 29). Del pari, si evidenziano carenze anche per quel che attiene al contraddittorio, che è scritto e imperfetto, in quanto la parte non deposita direttamente il ricorso presso la segreteria del Consiglio di Stato, ma deve attendere che lo faccia il Ministero; né è possibile alla parte o al difensore, salvo casi sporadici, essere sentiti personalmente, ovvero partecipare all’udienza, cautelare o decisoria, che non è pubblica (esclude che in sede di ricorso straordinario il ricorrente possa essere ascoltato personalmente, in particolare, Cons. St., Sez. III, 14 gennaio 2003, n. 7 ).

[15] Per tutte, Corte Cost., sent. n. 108/2009.

[16] In tal senso, Cons. St., Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 9, seppure con riferimento all’attuale assetto del ricorso straordinario, già qualificato da questa giurisprudenza, come noto, quale ricorso per saltum .

[17] Secondo C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in www.giustizia-amministrativa.it, “La mancanza di un pieno parallelismo, data la non completa coincidenza del ricorso straordinario con il ricorso giurisdizionale, non sminuisce il primo rispetto al secondo; se i due rimedi fossero perfettamente coincidenti ne deriverebbe l’inutilità del primo”: lo stesso, mutatis mutandis, potrebbe valere de jure condendo in relazione al delineando nuovo rito speciale.

[18] Per una rassegna delle principali criticità concernenti l’istruttoria e il contradditorio in sede di ricorso straordinario si veda quanto già segnalato in precedenza, sub nota 14.

[19] In tal senso, A. PAJNO, voce Amministrazione giustiziale, in Enc. Giur. Treccani, vol. II, 2000, p. 9.

[20] Secondo A. PAJNO, voce Amministrazione giustiziale, cit., p. 4, tra le ragioni del successo crescente delle ADR vanno annoverate “l’esigenza di una tempestiva risoluzione delle controversie, di un pieno apprezzamento dei dati sostanziali delle controversie, rispetto al dato giuridico; l’opportunità di una risoluzione elastica e nel dominio delle parti, con la ricerca di soluzioni improntate all’equità in senso lato; l’esigenza della specializzazione del soggetto chiamato a dirimere le controversie (…); l’esigenza, infine, di deflazionare il carico del contenzioso attribuito ad un giudice sempre più spesso chiamato in causa dai cittadini”: orbene, molte delle sopradescritte ragioni riguarderebbero esigenze e situazioni a cui si cerca di ovviare normalmente anche con forme di amministrazione giustiziale.

[21] La riferita espressione è di Alessandro Pajno, attuale Presidente del Consiglio di Stato.

Il presente contributo è frutto della libera espressione di pensiero del suo autore e non è in alcun modo riconducibile all’Amministrazione di appartenenza dello stesso, né per la medesima vincolante.