Il ricovero in Rems ante iudicio

SOMMARIO: 1. Applicazione provvisoria delle misure di sicurezza – 2. La sentenza della Corte Costituzionale n. 253/2003 – 3. La sentenza della Corte Costituzionale n. 367/2004 – 4. La legge n. 81/2014 – 5. Il fallace sistema del doppio binario – 6. Ipotesi di c.d. quasi-reato e misure di sicurezza – 7. Ipotesi di quasi- reato e applicazione provvisoria delle misure di sicurezza: la sentenza n. 8284/2019 della Corte di Cassazione

1. Applicazione provvisoria delle misure di sicurezza.

“Durante la istruzione del giudizio”, recita l’art. 206, co. 1 c.p., “può disporsi che il minore di età, o l’infermo di mente, o l’ubriaco abituale, o la persona dedita all’uso di sostanze stupefacenti, o in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool o da sostanze stupefacenti, siano provvisoriamente ricoverati in un riformatorio, o in un manicomio giudiziario, o in una casa di cura e custodia”.

Tralasciando l’aspetto meramente formale che riguarda l’espressione “manicomio giudiziario”,che pure andrebbe cambiata¹, la prima osservazione da fare è che il legislatore limita l’applicazione provvisoria delle misure di sicurezza a quelle personali- detentive, per cui, deve dedursi che le misure di sicurezza patrimoniali (artt. 237 c.p. e 240 c.p.) e quelle personali  non detentive ( artt. 228-231, 233, 234 e 235 c.p.) non possano trovare applicazione provvisoria. Tuttavia, sebbene il testo dell’articolo in esame sia rimasto invariato, una importante pronuncia della Corte Costituzionale ne ha dichiarato l’illegittimità nella parte in cui non consentiva al giudice di disporre, in luogo del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, una misura di sicurezza non detentiva comunque idonea sia ad assicurare cure adeguate alla persona inferma di mente sia a contenere la sua pericolosità sociale (Corte Cost., sentenza n. 367 del 29 Novembre 2004).

2. La sentenza della Corte Costituzionale 18 Luglio 2003, n. 253

L’ appena citata sentenza n. 367 è figlia della precedente pronuncia n. 253 del 18 Luglio 2003, con la quale la Corte dichiarava la parziale illegittimità dell’art. 222 c.p. dal momento che, imponendo al giudice vincoli troppo rigidi, gli precludeva, nei fatti, un bilanciamento concreto in relazione alle esigenze del caso specifico. In altri e più chiari termini, la pronuncia n. 253/2003 puntava all’eliminazione dell’automatismo previsto dalla norma (art. 222 c.p.) per cui nel caso di proscioglimento per infermità psichica, ovvero per intossicazione cronica da alcool o da sostanze stupefacenti, ovvero per sordomutismo, è sempre ordinato il ricovero dell’imputato in un manicomio giudiziario…”. In tal caso, riconoscendo che l’automatismo previsto dal codice violava le esigenze di protezione dei diritti delle persone e, in particolare, il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., la Consulta rimarcava che spetta al giudice scegliere e quindi adottare, tra quelle previste dall’ordinamento, la misura di sicurezza che possa, in concreto, soddisfare, ad un tempo, le esigenze di cura e di tutela della persona e l’esigenza di contenimento della sua pericolosità sociale.

Il giudice rimettente faceva notare, altresì, che la rigidità dei criteri imposti dalla legge e quindi l’impossibilità di ricorrere ad altre misure, diverse dal ricovero in o.p.g., delineava una irragionevole disparità di trattamento tra maggiorenne totalmente incapace e socialmente pericoloso da un lato e seminfermo di mente e minore non imputabile² dall’altro.

Un regime differenziato di trattamento, questo, che, molto probabilmente, trovava ragione in una presunzione di maggiore pericolosità dei soggetti affetti da vizio totale di mente! Ma che il vizio totale sia sinonimo di pericolosità è ancora da dimostrare e che sia sinonimo di maggiore pericolosità rispetto al vizio parziale altrettanto!

In particolare, la disciplina codicistica, rilevava il giudice delle leggi,  era affetta da due vizi:

– ancorava la scelta della misura di sicurezza alla gravità del reato, rendendo, così, le misure di sicurezza rispondenti ad una logica meramente retributiva;

–  faceva dipendere il giudizio sulla pericolosità da un indice astratto e presuntivo, cioè dalla distinzione tra vizio totale e vizio parziale, senza che alcun criterio scientifico facesse propendere per la maggiore pericolosità di un soggetto affetto da vizio totale.

La decisione della Corte si pone in un’ottica di continuità rispetto all’eliminazione di ogni forma di presunzione di pericolosità sociale, sancita con l’abrogazione dell’art. 204 c.p. ad opera della Legge c.d. Gozzini³, assodato che l’automatismo nell’applicazione del ricovero in o.p.g. si fondava proprio su una presunzione, non consentendo una adeguata commisurazione tra grado di pericolosità e tipo di misura applicata. E proprio a tali fini, la sentenza 253/2003, indicava la libertà vigilata quale misura da prediligere, perché meno drastica e segregante e più  flessibile e rispettosa della persona e perché,  potendo essere accompagnata da prescrizioni dal contenuto non tipizzato, si sarebbe ben prestata ad avere anche valenza terapeutica⁴. L’idea era, evidentemente, quella di propendere per una misura non detentiva, accompagnata dalla prescrizione di un rapporto stabile e continuativo con il servizio psichiatrico territoriale, come verrà poi chiarito dal D.P.C.M. del 1 Aprile 2008, n. 126⁵. Del resto, il codice non contiene un elenco tassativo delle prescrizioni che possano arricchire la misura della libertà vigilata, affidando al giudice la scelta delle modalità mediante le quali attuare al meglio le esigenze di controllo e di reinserimento sociale.

Eppure i problemi applicativi non tardano ad arrivare e con essi si fa sempre più urgente un intervento legislativo che si occupi di riordinare la materia eliminando i non pochi punti in lapalissiano contrasto. In puncto, la stessa Corte Costituzionale lamentava un certo immobilismo legislativo⁶. Con riguardo ai problemi applicativi, ex plurimis, Cass., I Sez. Pen., n. 48046/2018: “Occorre tener presente che, benchè non abbiano capacità detentiva, le Rems sono in grado di assicurare un controllo terapeutico maggiore di quanto può ottenersi ove si scelga la misura della libertà vigilata che non può essere arricchita di prescrizioni aggiuntive, ove esse possano in qualche modo comprimerne il carattere non detentivo. In questo senso si è già espressa la Corte di Cassazione, stabilendo che < nell’ipotesi di applicazione provvisoria della misura di sicurezza della libertà vigilata, il giudice non può imporre, stante il principio di legalità, prescrizioni che ne snaturino il carattere non detentivo> (Cass., Sez. II Pen., n. 49497 del 11/11/2014)”.

Le ragioni, addotte in motivazione, sono coerenti con l’impostazione data dalla Corte Costituzionale: “la specificità della misura di sicurezza prevista dall’art. 222 c.p. si lega alla circostanza che essa è destinata a persone che, in quanto gravemente inferme di mente, non sono in alcun modo penalmente responsabili e quindi non possono divenire destinatari di misure aventi un contenuto anche solo parzialmente punitivo” e “le esigenze di tutela della collettività non potrebbero mai giustificare misure tali da recare danno, anziché vantaggio, alla salute del paziente”.

In sostanza, pur dissentendo, chi scrive,  dalla valutazione del ricovero quale “modo migliore” per assicurare il controllo terapeutico, (si noti che la preoccupazione di garantire un livello maggiore di cure e assistenza potrebbe ben celare reminiscenze del pregiudizio che vede il sofferente psichico come il “matto da legare” e quindi “meglio chiuso in una struttura che per la strada”- questa non è altro che logica manicomiale-), il problema applicativo di cui gli ermellini si fanno portavoce riguarda la difficoltà di poter applicare una misura snaturandola delle sue caratteristiche originarie. Essendo, quella della libertà vigilata, una misura di sicurezza personale non detentiva, si rischierebbe, arricchendola di prescrizioni segreganti, di mutarne la natura, trasformandola in una misura funzionalmente detentiva.

Tuttavia, il co. 2 dell’art. 228  conferisce al giudice il potere di imporre le prescrizioni idonee!

Nel caso dell’infermo di mente pericoloso, però, stando a quanto continua a ribadire la Cassazione, le prescrizioni che il giudice andrebbe ad imporre sarebbero tali da non poter più classificare la libertà vigilata come misura non detentiva! Insomma, il principio sembra essere sempre lo stesso: anche se si applicasse la libertà vigilata in luogo di una misura detentiva, “il matto resta matto”, e l’esigenza di tutela della collettività non può che prevalere su quella di tutela del sofferente psichico, tanto da richiedere prescrizioni segreganti e detentive! E le parole della Corte Costituzionale  (“le esigenze di tutela della collettività non potrebbero mai giustificare misure tali da recare danno, anziché vantaggio, alla salute del paziente”) sembrano restare nient’altro che parole, come dimostravano in quegli anni i dati del casellario giudiziario: se nel 2002 (anno precedente alla sentenza), la libertà vigilata era applicata in una percentuale del 3,9% rispetto al numero complessivo di misure di sicurezza, nel 2003 (anno della sentenza) la percentuale era salita fino a raggiungere solo il 10%. Vero è anche che negli anni successivi la percentuale ha continuato ad aumentare, senza raggiungere, tuttavia, un numero tale da poter effettivamente dire che la libertà vigilata abbia trovato e trovi applicazione adeguata.

Del resto, anche con riguardo all’applicazione della misura dell’assegnazione a una casa di cura e custodia (misura di sicurezza anch’essa detentiva) in luogo del ricovero in o.p.g.,  in caso di proscioglimento per infermità psichica, la Cassazione non tardò ad esprimere l’infungibilità delle due misure, perché fondate su presupposti diversi (Cass., n. 9477/2003)⁷.

Il problema, l’onnipresente problema, è l’inerzia del legislatore. Cosicchè la Corte Costituzionale tende sempre più ad assumere un ruolo di supplenza insieme alla Corte di Cassazione e ciò, è palese, non fa altro che aumentare confusione ed incertezze.

3. La sentenza della Corte Costituzionale 29 Novembre 2004, n. 367

Anche la decisione n. 367/2004 si proponeva di eliminare un automatismo, questa volta insito nell’art. 206 c.p. Anzi, le ragioni addotte con la sentenza n. 253 attengono a fortiori all’applicazione provvisoria della misura di sicurezza del ricovero in o.p.g., perché, essa, si pone in una fase processuale in cui, data la non definitività degli accertamenti sul fatto, assume rilievo particolare l’esigenza di predisporre forme di cura e cautele adeguate e proporzionate al caso concreto. La situazione, rilevava la Corte,  è pressoché uguale: “L’art. 206 c.p. impone al giudice che debba disporre l’applicazione provvisoria di una misura di sicurezza nei confronti di un soggetto totalmente infermo di mente e socialmente pericoloso di ricorrere esclusivamente ad una misura detentiva, e cioè al ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario.”

Ma ciò che in questa sede preme rilevare è quanto segue.

Se l’art. 205 c.p. sancisce che le misure di sicurezza sono ordinate dal giudice nella stessa sentenza di condanna o di proscioglimento o con provvedimento postumo, la disposizione successiva (art. 206 c.p.) ammette l’applicazione sine iudicio o ante iudicio delle stesse, e, quindi,  prima che il giudizio sia giunto a conclusione e prima che sia stata accertata la responsabilità penale del soggetto. Premesso che l’applicazione della misura di sicurezza del ricovero in un ospedale psichiatrico (oggi R.E.M.S.) è già di per sé discutibile basandosi sostanzialmente sull’accertamento della pericolosità sociale (cosa sia la pericolosità sociale non è cosa chiara)⁸, l’applicazione anticipata della stessa risulta essere ancor più opinabile perché trattasi, quello del giudice, di un provvedimento ad esecuzione anticipata che, nei fatti, comporta una privazione della libertà sulla scorta di un accertamento sommario. Si potrebbe obiettare che la previsione restrittiva di cui si dice troverebbe adeguato temperamento nell’ultimo comma dell’art. 206 c.p., che stabilisce che “ il tempo dell’esecuzione provvisoria della misura di sicurezza è computato ai fini della durata minima di essa”.

Tuttavia, è lecito interrogarsi sulla interpretazione da dare alla norma in esame, cioè è lecito chiedersi se con ciò il legislatore abbia inteso limitare la durata della misura di sicurezza applicata in via provvisoria a quella prevista per la stessa in via definitiva o se il tempo di durata della misura provvisoria sarà, in caso di applicazione definitiva e, quindi, una volta accertata la responsabilità  e la pericolosità sociale, detratto dalla durata della misura definitiva. Più precisamente, all’accertamento della responsabilità penale e della pericolosità sociale, inizierà a decorrere un nuovo termine per la durata della misura di sicurezza in questa sede disposta o verrà computata, nella durata complessiva e fino al raggiungimento del massimo consentito, la durata della misura di sicurezza provvisoria?

La domanda non può che trovare una sola risposta, dato che l’articolo fa riferimento alla durata minima.

Nessun riferimento alla durata massima.

Non un riferimento alla durata della stessa nel caso in cui il processo dovesse prolungarsi nel tempo, quasi come se si potesse fare affidamento sul rispetto del principio della ragionevole durata dei processi!

L’art. 657, co. 1 c.p.p. recita “Il pubblico ministero, nel determinare la pena detentiva da eseguire, computa il periodo di custodia cautelare subita per lo stesso o per altro reato, anche se la custodia è ancora in corso. Allo stesso modo procede in caso di applicazione provvisoria di una misura di sicurezza detentiva, se questa non è stata applicata definitivamente”. La Prima Sezione della Cassazione, con sentenza 13 Giugno 2000, n. 3397 confermava che, nella determinazione della pena da eseguire,  va computato il periodo di applicazione provvisoria di una misura di sicurezza detentiva se, e solo se, questa (la misura) non sia stata poi applicata definitivamente. La Corte precisava, altresì, che la custodia cautelare sofferta durante l’esecuzione della misura provvisoria è suscettibile di valutazione solo ai fini del computo della pena complessiva da espiare e ai fini della determinazione della data di decorrenza di essa. In sostanza, il termine di durata della misura di sicurezza definitiva, intervenuta dopo l’esecuzione della provvisoria, inizia a decorrere (di nuovo) dall’inizio dell’esecuzione della stessa. Dunque, in caso di condanna, la sofferta privazione di libertà avrebbe un qualche riconoscimento, in caso di proscioglimento non accompagnato da misura di sicurezza no! Che il favor rei debba creare irragionevoli disparità di trattamento è cosa a dir poco scabrosa, perchè da principio interpretativo teso ad individuare il trattamento, in concreto, più favorevole al reo, sembrerebbe subire una distorsione a fini punitivi. Unica ratio rintracciabile in tale disposizione è quella che concerne la pericolosità sociale: nel caso appena detto (misura provvisoria- misura definitiva), la applicazione ex novo della misura di sicurezza detentiva troverebbe spiegazione nella necessità del soggetto pericoloso alle cure adeguate. Ed ecco, allora, che la categoria della pericolosità sociale, ancora una volta,  diventa strumento – dal significato incerto – del quale il diritto penale sembra servirsi per dare sfogo alla sua capacità punitivo respressiva. Tuttavia, una tale impostazione non deve di certo stupire, dato che il ricovero in o.p.g. di cui all’art. 222 ha trovato un limite di durata massima solo con la legge n. 81 del 30 Maggio 2014!

Per completezza, la locuzione di cui all’art. 313, n. 3 c.p.p., prevede che, essendo la misura di sicurezza detentiva provvisoria equiparata, ai fini delle impugnazioni, alla custodia cautelare, si applicano le norme sulla riparazione per l’ingiusta detenzione. Ragion per cui, nel caso di sopraggiunto provvedimento di proscioglimento non accompagnato da applicazione di misura di sicurezza (perché l’accertamento della pericolosità sociale ha dato esiti negativi), chi ha sofferto una anticipata e ingiusta privazione della libertà personale avrà diritto ad ottenere equa riparazione, che consiste nella corresponsione di un indennizzo in danaro determinato dal giudice in via equitativa.

4. La legge n. 31 del 30 Maggio 2014, n. 81

Tralasciando le importanti novelle che ha introdotto, che riguardano, in particolare,  il giudizio di pericolosità sociale e la durata delle misure di sicurezza, la legge 81/2014, sostituendo la lett. b) del co. 1 del decreto legge n. 52/2014, impone al giudice di disporre, nei confronti dell’infermo di mente e del seminfermo, l’applicazione di una misura di sicurezza diversa dal ricovero in o.p.g. o in una casa di cura e custodia, salvo quando sono acquisiti elementi dai quali risulta che qualsiasi altra misura non sia idonea ad assicurare cure adeguate e a far fronte alla sua pericolosità sociale. Nulla di nuovo, dunque, rispetto a quanto previsto dal decreto di legge convertito⁹, se non per l’inciso “anche in via provvisoria”: il giudice dispone l’applicazione di una misura di sicurezza, anche in via provvisoria, diversa dal ricovero in un o.p.g. In sostanza, la legge n. 81, rompendo finalmente l’immobilismo legislativo di cui si è detto, accoglie l’impostazione della Corte Costituzionale, espressa con sentenza 367/2004. La conseguenza è che, anche se applicata in via provvisoria, la misura del ricovero in o.p.g. va utilizzata come extrema ratio. Prendendo a campione i soli dati della Regione Campania, si fa notare che i ricoverati in rems con misura di sicurezza provvisoria rappresentano il 41% del totale dei presenti!¹⁰ Motivo per cui pare a dir poco azzardato affermare che la legge n. 81 abbia effettivamente trovato corretta applicazione. Ciò detto, quello di dover ospitare in Rems persone in misura di sicurezza provvisoria è un problema in attesa  di trovare soluzione, se (e sempre se) si vuole evitare che le nuove residenze diventino semplici sostituti strutturali degli O.p.g.¹¹

5. Il “fallace” sistema del dobbio binario

Si noti il sovrapporsi dei due binari su cui si erge il nostro sistema penale: il diritto all’equa riparazione riconosciuto a chi ha subìto la custodia cautelare poi assolto o prosciolto (art. 314 c.p.p.) viene esteso al soggetto cui è stata applicata, in via provvisoria, una misura di sicurezza detentiva. Nel primo caso, la privazione di libertà personale tramite custodia cautelare risponde ad esigenze di difesa sociale, in attesa dell’accertamento della responsabilità penale, nel secondo caso non dovrebbe essere così ma nei fatti lo è, tanto più se si tratta di persona ritenuta pericolosa per la collettività in quanto affetta da infermità mentale e la privazione di libertà non è accompagnata da prescrizioni volte ad intraprendere un percorso terapeutico- curativo.

Ma, lo si è detto sopra, nella situazione qui esposta, la misura di sicurezza troverebbe applicazione sulla base di un accertamento sommario! E’ come dire, mi si consenta l’espressione: “ probabilmente ha commesso il fatto reato ed essendo affetto da infermità psichica, probabilmente, è pericoloso per la società. Intanto priviamolo della libertà personale!” Si potrebbe, allora, obiettare, che anche la carcerazione preventiva e così ogni altra misura cautelare porta con se l’inevitabile pregiudizio ai danni del soggetto la cui colpevolezza è ancora da accertare.

È bene ricordare, allora, che una lettura costituzionalmente orientata della  costruzione del sistema del doppio binario, che trova fondamento nella categoria dell’imputabilità ex art. 85 c.p., presuppone una netta e sostanziale differenziazione funzionale tra pene in senso stretto e misure di sicurezza, in cui le prime assolverebbero ad una funzione di prevenzione generale e le seconde ad una funzione di prevenzione speciale (nella costruzione originaria). L’applicazione anticipata della misura del ricovero in rems che si basi su un accertamento sommario della pericolosità sociale del reo, colpisce le fondamenta dell’intero sistema, atteso che non  può essere assimilata funzionalmente alle misure cautelari.

Infine, si fa notare che la disposizione di cui all’art. 312 c.p.p., richiede, ai fini dell’applicazione provvisoria delle misure di sicurezza, la sussistenza di gravi indizi di commissione del fatto e che non ricorrano le condizioni previste dall’art. 273 co. 2.

L’art. 273 co. 2 c.p.p. recita: “Nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità o se sussiste una causa di estinzione del reato ovvero una causa di estinzione della pena che si ritiene possa essere irrogata”.

L’art. 85 c.p. è chiaro: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile. È imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere”.

Che la disposizione di cui all’art. 85 c.p. contenga una causa di esclusione della punibilità è evidente, dal momento che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 364/1988, chiariva che l’art. 27 co. 1 della Costituzione, laddove stabilisce che la responsabilità penale è personale non vuole tanto escludere la responsabilità per fatti altrui (che pure esclude) ma vuole affermare soprattutto che il fatto- reato per essere punibile deve essere il prodotto di una scelta di chi si trovava in condizioni di governare i propri impulsi psichici. Con questa fondamentale pronuncia, la Consulta riconosceva la distinzione, già professata dalla dottrina, tra l’elemento psicologico del reato e la rimproverabilità del reo, chiarendo che la coscienza dell’illiceità è un elemento indispensabile per poter chiamare il reo a responsabilità penale.¹²

In quella stessa occasione, la Corte si occupava di evidenziare il collegamento tra il co. 1 e il co. 3 dell’art. 27 Cost.: la funzione rieducativa della pena postula almeno la colpa dell’agente.¹³ In sostanza la Corte Costituzionale sposava la costruzione normativa della categoria della colpevolezza, secondo la quale l’elemento psicologico contribuisce alla descrizione della tipicità del reato. Accettando tale impostazione deve accettarsi anche la concezione secondo la quale l’infermità mentale totale è una causa dell’esclusione dell’imputabilità perché, sostanzialmente, esclude la possibilità che l’agente abbia agito supportato dalla capacità di comprendere il mondo esterno e il valore della propria condotta e dalla capacità di autodeterminarsi secondo i valori di cui sono portatrici le norme penali. Si noti che anche con la pronuncia n. 253/2003, che eliminava l’automatismo della norma di cui all’art. 222 c.p. e di cui si è già detto, la Corte rendeva noto di condividere la costruzione in chiave normativa della colpevolezza, sostenendo che la specificità della misura del ricovero in o.p.g. si lega alla circostanza che essa è destinata a persone che, in quanto gravemente inferme di mente, non sono in alcun modo penalmente responsabili e quindi non possono divenire destinatari di misure aventi un contenuto anche solo parzialmente punitivo. Tuttavia, la non imputabilità, esclude, allo stato dei fatti, solo l’applicazione di una pena in senso stretto e non anche quella di una misura di sicurezza. Se l’autore del reato è imputabile, essa, l’imputabilità diventa premessa per l’accertamento della responsabilità del reo in termini di colpevolezza e quindi gli sarà applicata una pena; se l’agente non è imputabile, accertata la pericolosità sociale dello stesso, potranno trovare applicazione le m.d.s.

6. Ipotesi di quasi reato e misure di sicurezza.

Le  c.d. ipotesi di quasi- reato sono  quelle ipotesi, disciplinate dal codice penale italiano agli artt. 49 co. 2 e 115, che consentono l’applicazione di una misura di sicurezza nonostante manchi uno dei due presupposti di applicazione di cui all’art. 202 c.p.: la commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato. Si è in presenza di una condotta o azione che si manifesta in maniera similare alla condotta incriminata, tanto da ritenerla indizio certo di pericolosità sociale. In tali casi, dunque, sulla sola base dell’accertata pericolosità sociale (cosa sia non si sa!) una persona può essere privata legalmente della libertà personale.

Per gradus: l’art. 49 co 2 c.p. è espressione del c.d. reato impossibile per inidoneità dell’azione a realizzare un reato o per mancanza dell’oggetto, mentre l’art. 115 c.p. si fa portavoce dei casi di istigazione a commettere un reato accolta senza che il reato si realizzi, istigazione a commettere un delitto accolta ma i delitto non si realizza, istigazione a commettere un delitto non accolta, per cui, anche in questo caso, il delitto non si realizza. Trattasi, in sostanza, di casi in cui non si concretizza un reato, perché nella migliore delle ipotesi qui dette, si è presenza di una condotta non punibile ai sensi di legge  in quanto  manca un elemento della tipicità del reato (condotta- danno- nesso causale).

Tuttavia è possibile l’applicazione di una misura di sicurezza giustificata dal fatto che, in puncto, il sistema codicistico sembrerebbe richiamarsi alla concezione delle stesse non come misure repressive che si affiancano alle pene in senso stretto ma come misure altre a tutela della persona, finalizzate alla sua risocializzazione! Dunque, teoricamente, non sarebbe il potere punitivo a legittimare l’applicabilità delle misure di sicurezza!¹⁴

7. Quasi-reato e applicazione provvisoria della misura di sicurezza: la sentenza n. 8284/ 2019 della Corte di Cassazione

Con la recente sentenza n. 8284/2019, la Prima Sezione della Cassazione riafferma il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale nessuna misura di sicurezza provvisoria può trovare applicazione nelle ipotesi di quasi reato.

Il caso. Un uomo, in stato di alterazione psicofisica- come verrà accertato da consulenza tecnica disposta in regime di Tso, che diagnosticherà una patologia schizofrenica di tipo paranoideo- barricatosi in casa con intenti suicidi, appiccava il fuoco all’interno dell’immobile, richiedendo l’intervento delle forze dell’ordine e di personale sanitario. Iniziate le operazioni di forzatura della porta, l’uomo spontaneamente la apriva, mantenendo tuttavia, nel proseguo, un atteggiamento non collaborativo. Rifiutando le cure, gli veniva imposto un Tso. Il Tribunale, su richiesta del pm, disponeva l’applicazione della misura di sicurezza  del ricovero in o.p.g., da eseguirsi presso una rems, in quanto il disturbo da cui l’uomo risultava affetto comportava il rischio della commissione di altri reati e quindi si evinceva la necessità di tutelare l’incolumità pubblica.

In diritto. La condotta dell’agente, come assodava il Tribunale di Brescia, non integrava il reato di cui all’art. 423 c.p., il cui comma secondo prevede la punibilità della condotta di chi cagiona un incendio anche  della cosa propria, se, però, dal fatto deriva pericolo per la incolumità pubblica.

Preliminarmente va considerato che, ictu oculi, mentre al co. 1 del suddetto articolo, il pericolo per l’incolumità pubblica è presunto, il co. 2 richiede un accertamento caso per caso.

In particolare, se il co. 1 dell’art. 423 (“Chiunque cagiona un incendio è punito con la reclusione da tre a sette anni”) configura una fattispecie di reato di pericolo astratto, il co. 2 (“La disposizione precedente si applica anche nel caso d’incendio della cosa propria, se dal fatto deriva pericolo per la incolumità pubblica”) è espressione di una fattispecie di reato di pericolo concreto. Ne deriva che, nel primo caso non è richiesto l’accertamento della messa in pericolo del bene tutelato, contenendo la norma una presunzione di pericolosità della condotta- la condotta è di per sé punibile in quanto si presume che sia lesiva.Nel secondo caso, invece, è necessario accertare che effettivamente la condotta abbia esposto a pericolo il bene tutelato, perché è la stessa disposizione a precisare che la condotta è punibile “se dal fatto deriva pericolo per l’incolumità pubblica”.

Tuttavia, si ritiene che  anche la presunzione di cui al primo comma non sia da intendersi come invincibile, dal momento che la Cassazione ha affermato che “Ai fini dell’integrazione del delitto di incendio occorre distinguere tra il concetto di <fuoco> e quello di <incendio>, in quanto si ha incendio solo quando il fuoco divampi irrefrenabilmente, in vaste proporzioni, con fiamme divoratrici che si propaghino con potenza distruttrice, così da porre in pericolo la incolumità di un numero indeterminato di persone”, Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 14263 del 23 Marzo 2017. In sostanza, la Cassazione, introducendo un riferimento alla idoneità alla messa in pericolo del bene tutelato, si ritiene abbia classificato il reato di incendio di cui all’art. 423, co. 1 quale reato di pericolo astratto- concreto, per cui anche in tal caso è necessario un accertamento.

Nel caso di specie l’accertamento non dava esito positivo, essendo la condotta dell’agente non idonea a cagionare l’evento previsto dalla fattispecie. Ciò detto, il giudice dell’appello, accogliendo le richieste del pm, riteneva potesse trovare applicazione l’art. 49, co 2 c.p. e dunque veniva disposta con ordinanza  l’esecuzione della misura di sicurezza ai sensi del co. 4 dell’art. 49 c.p. L’agente, rappresentato dal suo difensore, proponeva ricorso per Cassazione avverso detta ordinanza per violazione di legge e vizio di motivazione. La prima sezione della Cassazione, con sentenza qui in esame, accoglie il ricorso in quanto, come prospettato dalla parte, prima dell’esito del giudizio nel merito, le misure di sicurezza non possono trovare applicazione provvisoria nelle ipotesi i quasi reato, incontrando tale eventualità non solo evidenti limiti normativi ma anche limiti giurisprudenziali.Si evidenza, focalizzando l’attenzione sulla misura del ricovero in rems, che la Cassazione coglie l’occasione  per ribadire che in tali casi l’impossibilità di applicazione ante iudicio, in via provvisoria, non riguarda solo le misure di sicurezza detentive ma anche non detentive, con particolare riferimento alla libertà vigilata.Vero è che la sentenza n. 253 del 2003 della Corte Costituzionale consentiva l’applicazione della misura della libertà vigilata in luogo del ricovero in o.p.g. sia in via definitiva che provvisoria, ma è altresì vero che ciò non può riguardare le ipotesi di cui agli artt. 49 co. 2 e 115 c.p, perché sia l’art. 206 sia l’art. 222 c.p. si riferiscono a condotte che integrano il fatto reato.

1. Già la L. 26 Luglio 1975, n. 354 e il D.P.R. 30 Giugno 2000, n. 230 utilizzavano la locuzione “ospedale psichiatrico giudiziario” e la più recente normativa usa la dicitura R.E.M.S.

2. Considerato in diritto n. 1: “ L’art. 219 è denunciato nella parte in cui, nel prevedere che il condannato per delitto non colposo ad una pena diminuita per vizio parziale di mente sia ricoverato in una casa di cura e custodia (primo comma), con possibilità di sostituire a detta misura, a certe condizioni, quella della libertà vigilata (terzo comma), non contempla le stesse possibilità nei riguardi del soggetto prosciolto per totale incapacità di intendere e volere a causa di infermità psichica, la cui pericolosità sociale non sia tale da richiedere la misura del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario”. Con riferimento, invece, al minore non imputabile, si fa riferimento agli artt. 224, co. 1 e 232, co. 1 e 2, laddove stabiliscono che “Qualora il fatto commesso da un minore degli anni quattordici sia preveduto dalla legge come delitto, ed egli sia pericoloso, il giudice, […] ordina che questi sia ricoverato nel riformatorio giudiziario o posto in libertà vigilata” il primo e che “La persona di età minore o in stato di infermità psichica non può essere posta in libertà vigilata, se non quando sia possibile affidarla ai genitori, o a coloro che abbiano obbligo di provvedere alla sua educazione o assistenza, ovvero a istituti di assistenza sociale. Qualora tale affidamento non sia possibile o non sia ritenuto opportuno, è ordinato, o mantenuto, secondo i casi, il ricovero nel riformatorio, o nella casa di cura e custodia” il secondo.

3. Legge 10 Ottobre 1986, n. 663.

4. F. Schiaffo, Psicopatolgoia della legislazione per il superamento degli OPG: un raccapricciante acting out nella c.d. “Riforma Orlando”

5. Linee di indirizzo per gli interventi negli ospedali psichiatrici giudiziari e nelle case di cura e custodia, “concernente le modalità e i criteri per il trasferimento al servizio sanitario nazionale delle funzioni sanitarie, dei rapporti di lavoro, delle risorse finanziarie e delle attrezzature e beni strumentali in materia di sanità penitenziaria”.

6. “ […] mentre solo il legislatore (la cui inerzia in questo campo, caratterizzato da scelte assai risalenti nel tempo e mai riviste alla luce dei principi costituzionali e delle acquisizioni scientifiche, non può omettersi di rilevare ancora una volta) può intraprendere la strada di un ripensamento del sistema delle misure di sicurezza, con particolare riguardo a quelle previste per gli infermi di mente autori di fatti di reato, e ancor più di una riorganizzazione delle strutture e di un potenziamento delle risorse, questa Corte non può sottrarsi al più limitato compito di eliminare l’accennato automatismo […]” Sent. n. 253/2003

7. Cass., n. 9477/2003: il Tribunale del riesame, investito dell’impugnazione avverso l’ordinanza di applicazione provvisoria ex art. 222 c.p. della misura di sicurezza del ricovero in o.p.g. per la durata minima di 5 anni all’esito dell’assoluzione dell’imputato dal delitto di uxoricidio per vizio totale di mente, ha applicato, ai sensi dell’art. 219 c.p., il ricovero in una casa di cura e custodia.

8. Per un approfondimento sul significato del concetto di pericolosità sociale si rinvia all’articolo “Siamo tutti potenziali pericolosi, lo afferma il codice penale”, di Marino Domenica, pubblicato il 31/01/2019 su rivista giuridica Salvis Juribus, www.salvisjuribus.it

9. Dl 31 Marzo 2014, n.52 (Disposizioni urgenti in materia di superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari), convertito con modificazioni con Legge 30 Maggio 2014, n. 81.

10. Dal report della visita di una delegazione dell’ “Osservatorio sul superamento degli O.p.g., sulle rems per la salute mentale” alla Rems di calvi Risorta e di Vairano Patenora in Campania, consultabile sul sito Stopopg.it

11. È estremamente importante, ai fini della riuscita del cambiamento prospettato con la riforma che ha condotto alla chiusura degli O.p.g., che le Rems siano luoghi per soli prosciolti con misura di sicurezza definitiva. Si noti che già il Commissario unico per il superamento degli O.p.g., Franco Corleone, che, ai sensi dell’art. 3, co. 9 del decreto legge 211/2011 (convertito poi in legge 9/2012) veniva nominato nel 2016 con DPCM con il potere di intervenire in via sostitutiva alla realizzazione dei programmi idonei a garantire la chiusura degli O.p.g. in luogo delle regioni Calabria, Abruzzo, Piemonte, Toscana, Puglia e Veneto, nella prima relazione semestrale sull’attività svolta, sotto la voce “criticità riscontrate” riteneva che le rems dovessero essere riservate solo a chi avesse già avuto la sentenza, almeno di primo grado. “Va posto in evidenza che mentre la separazione degli imputati dai condannati è un principio di tutela valido in generale per tutte le persone private della libertà, nel caso di persone con problemi psichiatrici si aggiungono le difficoltà di cura legate alla commistione di soggetti la cui situazione (medica e giuridica) è definita da quelli che sono in fase di accertamento. […] Si potrebbe disporre che il ricovero in Rems per l’esecuzione di misure di sicurezza è applicabile solo con riferimento al secondo comma dell’art. 211- bis c.p.”

12. S. Moccia, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, Ed. Scientifiche italiane, Napoli, 2006, p. 165

13. C. e S. Fiore, Diritto penale. Parte generale, UTET GIURIDICA, Vicenza, 2016, p. 415: Ed è quindi “…esplicita l’adesione della Corte all’idea che il nucleo del concetto di colpevolezza consiste nella rimproverabilità del fatto e che il primo, necessario presupposto per la formulazione del rimprovero, sia dato dalla tipicità del fatto, non solo sotto il profilo oggettivo, ma anche sotto il profilo degli elementi subiettivi di esso, identificati con il dolo e la colpa”.

14. “Le misure di sicurezza discendono dalla dignità della retribuzione della pena: coloro che fanno parte della comunità giuridica e ne condividono i valori sono meritevoli della dignità della retribuzione della pena, gli altri no e quindi gli sarà applicata una misura di sicurezza- altra espressione del potere punitivo formale”. Dalla prolusione del Prof. Dr.Dr.h.c.mult. Eugenio Raùl Zaffaroni – Universidad de Buenos Aires, Giudice della Corte Interamericana de Derechos Humanos- al corso di criminologia all’Università degli studi di Salerno tenutasi il 2 Aprile 2019.