Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo

L’ordinamento giuridico Italiano, a differenza di altri paesi europei, suole distinguere le posizioni giuridiche in diritti soggettivi e interessi legittimi.

Le anzidette posizioni giuridiche sono rimesse alla competenza di distinti organi giudiziari: l’art. 103 Cost. esplicita che, in via generale, il giudice amministrativo è competente della posizione giuridica definita “interesse legittimo”.

A contrario, dalla lettura della disposizione citata, è possibile desumere come il giudice competente per la posizione giuridica definita “diritto soggettivo” sia quello ordinario.

Questa distinzione tra posizioni giuridiche ha, da sempre, suscitato l’attenzione dell’interprete in merito all’individuazione di un criterio di discrimen  preposto a individuare correttamente il giudice competente.

In assenza di una chiara presa di posizione da parte del legislatore, si è assistito alla nascita di una pluralità di tesi in dottrina, riponenti l’attenzione tal volta sul petitum e tal altra sulla causa petendi.

Una prima impostazione è proprio la cd. tesi del petitum formale.

I suoi fautori solgono individuare il giudice competente rimettendo il criterio di riparto alla tipologia di domanda spiegata dal ricorrente.

Così opinando, quindi, in caso di domanda di annullamento, la competenza giurisdizionale è del giudice amministrativo; viceversa, nelle ipotesi in cui il ricorrente proponga un’azione di esatto adempimento, di risarcimento del danno ovvero altra domanda atipica, il giudice competente è quello ordinario.

Questa impostazione muove, tuttavia, da un presupposto di fondo non più condivisibile poiché non attuale: il giudizio amministrativo è tipicamente impugnatorio sicché l’unica azione esperibile è quella di annullamento.

La rinnovata concezione del processo amministrativo, scaturente da influenze sovranazionali di effettività della tutela giudiziaria, induce a escludere la fondatezza nonché l’attualità della tesi esposta.

Occorre soggiungere, inoltre, che un’impostazione siffatta entra in contrasto con il principio di precostituzione naturale del giudice ex lege, previsto dall’art. 25 Cost., nella misura in cui la competenza giurisdizionale verrebbe rimessa alla scelta da parte del ricorrente circa la tipologia di domanda da proporre in giudizio.

Quest’ultima critica è stata estesa anche alla tesi della cd. prospettazione; secondo questa impostazione il riparto di giurisdizione sarebbe rimesso alla qualificazione che il ricorrente attribuisce alla posizione giuridica che aziona in giudizio.

In particolare, se il ricorrente agisce qualificando la posizione giuridica come diritto soggettivo, la competenza giurisdizionale verrà attribuita al giudice ordinario; viceversa, se qualifica la posizione giuridica come interesse legittimo, sarà competente il giudice amministrativo.

Si è osservato in senso critico come un’impostazione siffatta, oltre a essere in contrasto con il dettato dell’art. 25 Cost., rischia di azzerare interamente il problema del riparto di giurisdizione atteso che dalla lesione di una posizione giuridica definibile come interesse legittimo scaturisce, ex novo, una posizione giuridica di diritto soggettivo.

E’ il caso del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: la posizione giuridica lesa è effettivamente un interesse legittimo; tuttavia, la sua lesione genera la nascita di un’obbligazione risarcitoria in favore del soggetto leso che è qualificabile come posizione di diritto soggettivo.

A fronte delle critiche mosse alle tesi del petitum formale e della prospettazione, tal altro ha optato per fondare il riparto di giurisdizione su un criterio eminentemente processuale: si tratta, in particolare, della cd. tesi della connessione.

I fautori di questa impostazione osservano che sotteso al riparto di giurisdizione vi sarebbe l’esigenza di garantire l’economicità del giudizio, la tempestività nonché l’effettività dello stesso.

Ragion per cui è ragionevole individuare il criterio di riparto in relazione all’ampiezza della materia oggetto di giudizio, usufruendo dei criteri della continenza propri dell’istituto processual-civilistico della connessione ex art. 40 c.p.c..

In ragione di ciò, la vertenza giuridica precedentemente proposta fonderà la giurisdizione anche per le successive laddove la prima sia talmente tanto ampia da poter contenere anche le successive, assorbendole.

Questa impostazione è stata criticata da quanti osservano che essa non fornisce un criterio di riparto tra posizioni giuridiche differenti nel caso in cui non sia ravvisabile un’ipotesi di connessione tra fattispecie; l’inefficienza della tesi in esame, inoltre, si ravvisa nell’assunto che la sua applicabilità postula la preventiva pendenza di un giudizio, per la proposizione del quale il ricorrente abbia correttamente individuato la competenza giurisdizionale, sul cui criterio di riparto nulla la tesi in parola soggiunge.

Premesse queste correnti di pensiero, la tesi oggi maggioritaria è quella più attenta al dato letterale offerto dal legislatore.

L’art. 103 Cost., nell’attribuire la competenza giurisdizionale in materia di interessi legittimi al giudice amministrativo, utilizza il termine “tutela”.

Si è quindi ritenuto che, in linea con il principio sotteso all’art. 25 Cost., il criterio di riparto deve essere fondato sulla effettiva consistenza della posizione giuridica sostanziale.

Di qui la tesi della cd. causa petendi: il giudice giurisdizionalmente competente deve essere individuato avendo riguardo alla posizione giuridica lesa della quale il ricorrente chiede tutela innanzi all’organo giudiziario, a prescindere dalla tipologia di azione spiegata nonché dalla qualificazione che lo stesso fa della propria posizione.

La tesi della causa petendi, se da un lato ha il pregio di allinearsi al dettato costituzionale, dall’altro pone il problema di individuare un ulteriore criterio attraverso cui apprezzare la natura giuridica della posizione sostanziale lesa.

I fautori di questa corrente di pensiero, infatti, non offrono alcuno strumento attraverso cui delineare e distinguere tra le posizioni giuridiche in esame; attraverso la sola tesi della causa petendi, invero, l’interprete non sarebbe in grado di qualificare la posizione giuridica sottoposta alla sua attenzione come posizione di diritto soggettivo ovvero di interesse legittimo.

Sicché, acclarato che il criterio generale attraverso cui ripartire la competenza giurisdizionale debba essere identificato nella consistenza della posizione giuridica di cui il privato chiede tutela, si è successivamente posto il problema di individuare un cd. criterio applicativo della tesi della causa petendi, idoneo a delineare la consistenza della posizione all’uopo oggetto di analisi e, conseguentemente, consentire la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.

In particolare, i primi approcci interpretativi hanno distinto in relazione al procedimento attuato dalla Pubblica amministrazione ai fini dell’emanazione dell’atto senza tuttavia offrire strumenti di distinzione tra posizioni giuridiche differenti, ragion per cui non hanno trovato accoglimento in giurisprudenza.

Si è infatti osservato che le tesi delle cd. distinzioni tra atti iure imperii e iure gestionis ovvero tra norme di azione e norme di relazione si limitano a riproporre, in termini diversi, il problema dell’ubi consistam della posizione giuridica all’uopo d’interesse.

Una peculiare impostazione, invece, è quella che suole distinguere tra posizioni giuridiche avendo riguardo alla tipologia di attività, vincolata o discrezionale, di volta in volta posta in essere dalla PA.

Così opinando, si avrebbe una posizione di diritto soggettivo nel caso di attività vincolata poiché non sorretta dal potere amministrativo; una posizione di interesse legittimo nel caso di attività discrezionale poiché espressione del suddetto potere.

Ebbene, la tesi esposta è fallace poiché infondata nel suo presupposto principale: l’esercizio del potere difetterebbe nel caso di attività vincolata.

A bene vedere si ha un’ipotesi di azione amministrativa vincolata ogni qual volta la norma attributiva del potere amministrativo individui, a monte, l’an e il quomodo del suo esercizio; in tutti questi casi l’azione amministrativa si esplicherà come meccanica ricerca dei presupposti applicativi del provvedimento all’uopo da adottare, puntualmente delineati dal legislatore.

Si definisce, quindi, vincolata quell’attività che è priva di valutazioni di opportunità di adozione del provvedimento, quale esito di un giudizio di bilanciamento tra interesse privato e interesse pubblico condotto alla stregua del criterio del maggior risultato per il minor costo possibile.

Viceversa, l’azione si definisce discrezionale ogni qual volta il legislatore rimette alla PA il suddetto giudizio di opportunità, atteso che la complessità e specificità della fattispecie concreta non consente un preventivo e astratto giudizio di bilanciamento tra interessi.

Si definisce, quindi, discrezionale quell’attività che postula, da parte della PA, una preventiva valutazione di opportunità circa l’adozione del provvedimento.

Sicché, entrambe le tipologie di attività sono espressione di una norma attributiva del potere amministrativo in capo alla Pubblica amministrazione ancorché l’una presuppone un giudizio di merito di cui l’altra è priva poiché operato dal legislatore a monte.

La tesi oggi maggioritaria è quella che suole individuare la consistenza di una posizione giuridica in relazione al binomio carenza e cattivo uso del potere.

Si ha una ipotesi di carenza del potere quando l’azione amministrativa non è sorretta da una norma di natura pubblicistica ovvero, secondo taluno, quando, ancorché la norma sia presente, difetti uno dei presupposti per la sua applicazione.

Si suole, a riguardo distinguere, tra carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto.

Quest’ultima tesi è stata ideata e seguita dalla giurisprudenza della Cassazione in un momento storico in cui l’esigenza di tutela delle posizioni giuridiche di interesse legittimo, non pienamente soddisfatta in ambito amministrativo, suggeriva di estendere il perimetro della carenza di potere al fine di poter fondare la giurisdizione del G.O. in un numero più ampio di casi che, secondo la tesi della carenza in astratto, sarebbero dovuti essere di competenza del G.A.

In particolare, questa impostazione ritiene necessario che, affinché il potere amministrativo possa ritenersi esistente, non solo vi sia una norma a monte che lo delinei bensì che vengano a esistenza anche i presupposti per la sua applicazione.

E’ il caso del potere di esproprio riconosciuto dall’art. 42, co. 3, Cost., nonché disciplinato dal T.U. in materia di espropriazione pubblica, d.p.r. 327/01.

A ben vedere, l’art. 42-bis d.p.r. 327/01 postula che esso sia posto in essere sulla base di un acclarato interesse pubblico, la cui assenza, secondo i fautori della tesi della carenza in concreto, determinerebbe una ipotesi di carenza di potere.

Tuttavia, la tesi della carenza di potere in concreto, ancorché ancora oggi da taluno sostenuta, è recessiva nel dibattito giurisprudenziale.

Sono, infatti, venute meno le ragioni storiche della sua esistenza per effetto della sostanziale equiparazione tra tutele esperibili innanzi alle due giurisdizioni in esame.

Ciò posto, la tesi della carenza in astratto, dunque, si fonda sulla presenza di una norma attributiva di un potere pubblicistico in capo alla pubblica amministrazione.

Ogni qual volta l’azione della PA è sorretta da una norma pubblicistica sarà possibile individuare una posizione di interesse legittimo; viceversa, in assenza, l’agire dell’amministrazione, non essendo qualificato dal legislatore, sarà qualificabile quale attività di diritto privato.

Dunque, la violazione della norma attributiva del potere amministrativo da parte della P.A. darà luogo a una ipotesi di cattivo uso del potere idonea a far sorgere l’interesse del privato ad agire in giudizio al fine di ottenere tutela della propria posizione di interesse legittimo; viceversa, l’aver agito in assenza di una norma attributiva del potere amministrativo, e quindi in stato di carenza di potere, configurerà una lesione del diritto soggettivo del privato, sulla cui sfera si è infranta l’azione amministrativa, di diritto privato intesa, il cui pregiudizio sarà risarcibile innanzi al giudice ordinario.

L’eccezione alla regola: il riparto per materia

Così delineata la regola generale, il legislatore in taluni casi fonda il riparto non tanto sulla posizione giuridica sostanziale lesa quanto sull’appartenenza di essa a una data materia prevista nell’art. 133 c.p.a.

La ratio sottesa al riparto cd. per materia è da ravvisarsi in una esigenza di concentrazione delle posizioni giuridiche differenti, interessate dalla medesimezza della materia, necessaria al fine di garantire il principio di effettività della tutela come previsto dall’art. 1 c.p.a.

In particolare, le materie contenute nell’art. 133 c.p.a. sono tutte avvinte dallo stesso minimo comune denominatore: si tratta di materie che secondo la regola generale di riparto sarebbero di competenza del giudice amministrativo salvo la giurisdizione del giudice ordinario su taluni segmenti residuali delle stesse.

Sicché il riparto per materia non contrasta con la regola ordinaria di riparto, ancorché ne deroghi in parte, atteso che la suddetta deroga è giustificata da esigenze di effettività della tutela, di economicità e tempestività della stessa.

A ben vedere, infatti, è lo stesso legislatore costituzionale che autorizza il riparto per materia prevedendo all’art. 103 Cost. che il giudice amministrativo, in taluni casi peculiari, ha giurisdizione anche su i diritti soggettivi.

Ebbene, in relazione alle ipotesi di giurisdizione esclusiva, una parte della dottrina si è interrogata se questa peculiarità sia esclusiva del giudice amministrativo ovvero possa essere letta anche a contrario, fondando sul dettato dell’art. 103 Cost. anche una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario.

Per vero, una prima linea di pensiero soleva leggere il dettato della disposizione costituzionale citata nel senso di un divieto implicito di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario.

Si evidenziava, infatti, che la regola di riparto per materia è eccezionale rispetto al riparto per posizioni giuridiche di talchè essa deve essere esplicitamente contemplata.

Tuttavia, questa impostazione è stata criticata da quanti hanno evidenziato che costoro non prendono in considerazione la ratio sottesa al riparto per materia.

Dovendo garantire il principio di effettività della tutela, il legislatore ben può prevedere ipotesi di giurisdizione ordinaria esclusiva ogni qual volta la peculiarità della fattispecie postuli la presenza di posizioni giuridiche differenti che si intrecciano nella medesima materia.

E’ il caso dell’art. 152, del D.Lgs. 196/2003 che deferisce tutte le controversie che riguardano il diritto alla privacy al giudice ordinario.

La peculiare ipotesi delineata dall’art. 133, co. 1, lett. e), n.1, c.p.a.: perimetro applicativo e dubbi giurisdizionali

Ciò premesso, il riparto per materia ha suscitato l’interesse dell’interprete in relazione all’estensione del perimetro applicativo delle singole ipotesi contemplate dall’art. 133 c.p.a.

In particolare, l’art. 133, co. 1, lett. e), n. 1, c.p.a. contempla la giurisdizione esclusiva per tutte le procedure di affidamento di servizi, forniture, svolte da soggetti tenuti all’applicazione della normativa comunitaria nella scelta del contraente, prevedendo, inoltre, l’estensione della giurisdizione esclusiva anche alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento.

Dalla lettura della disposizione è possibile ricavare gli elementi peculiari che consentono di ricondurre una moltitudine di fattispecie concrete nel suo ambito applicativo.

In primo luogo, il legislatore utilizza la locuzione “procedure di affidamento” così ricomprendendo non solo le procedure contrattuali, quali l’appalto o la concessione, bensì anche gli affidamenti in house.

Inoltre, in questa così ampia nozione è possibile, secondo la corrente maggioritaria di pensiero, far rientrare ogni singolo atto o comportamento che si colloca cronologicamente nella procedura di affidamento.

Si è ritenuto, infatti, che debba essere sussunta nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva la responsabilità precontrattuale, spuria e pura, atteso che essa rientrerebbe cronologicamente nella procedura di affidamento ancorchè consistendo, in specie quella pura, in una lesione di una posizione di diritto soggettivo che, in assenza della regola di riparto per materia, sarebbe dovuta essere rimessa alla cognizione del giudice ordinario.

Ancora, rientra nella locuzione “procedura di affidamento” anche la ritardata stipula del contratto.

In particolare, l’art. 32, co. 8, d.lgs. 50/16, secondo l’interpretazione di esso effettuata dai fautori della tesi cd. privatistica, contempla, al secondo periodo, un diritto di recesso dell’aggiudicatario nel caso in cui il contratto di appalto o la concessione non dovesse essere stipulata nei successivi sessanta giorni decorrenti dall’approvazione della aggiudicazione.

Questa ipotesi, infatti, in assenza di una locuzione così ampia, “procedura di affidamento”, sarebbe di competenza del giudice ordinario secondo le regole di riparto ordinario stante la natura di diritto soggettivo sottesa alla fattispecie.

Da ultimo, il perimetro applicativo della giurisdizione si estende fino alla declaratoria di inefficacia del contratto nonché alle sanzioni alternative.

Da questo inciso emerge integralmente la ratio giustificatrice del riparto per materia: garantire l’effettività della tutela.

Il processo amministrativo, a seguito della rinnovata concezione di interesse legittimo operata dalla teoria dei cd. blocchi normativi nonché alla luce della natura precettiva delle norme costituzionali e, infine, delle influenze europee, è divenuto un processo che ha la funzione di attribuire il bene della vita atteso dal privato.

A riprova di ciò, l’art. 124 c.p.a. riconosce la facoltà del giudice amministrativo di attribuire la stipula del contratto al verificarsi di talune condizioni: prima fra tutte quella che l’interessato, esplicitamente o implicitamente, abbia domandato la dichiarazione di inefficacia del precedente contratto.

Ebbene, in linea generale la giurisdizione sul contratto è rimessa al giudice ordinario atteso che il rapporto contrattuale è un’ipotesi paradigmatica di diritto soggettivo.

Tuttavia, l’esigenza di concentrazione, che sottende il riparto per materia, ha indotto ad attribuire alla giurisdizione esclusiva la dichiarazione di inefficacia del contratto atteso che, in assenza, si sarebbe frustrata la funzione stessa del processo amministrativo: un processo che non fosse in grado di garantire l’effettività della tutela sarebbe, per vero, un processo inutile.

Delineati gli estremi logici della giurisdizione esclusiva, da un lato la procedura di affidamento e dall’altro il contratto, la disposizione in esame postula un elemento soggettivo e uno oggettivo.

L’elemento soggettivo è costituito dalla necessaria presenza di una pubblica amministrazione, oggi anche teologicamente intesa.

L’elemento oggettivo è, invece, costituito dal tipo di rapporto cui la procedura dà luogo: si può, infatti, distinguere tra contratti di appalto e di concessione.

Entrambi, a seguito della riforma del codice degli appalti, possono avere a oggetto la realizzazione di un servizio o di una fornitura; l’opera è esclusiva invece del contratto di appalto.

Sicché, si suole ritenere che la linea di discrimen tra le due tipologie contrattuali è da individuarsi nella partecipazione del privato alla cd. missione della pubblica amministrazione.

Ogni qual volta il privato otterrà in cambio del servizio reso un corrispettivo economico direttamente dalla PA si avrà un appalto; viceversa, nel caso in cui il privato ottenga un corrispettivo giuridico, quale diritto di esigere il prezzo del servizio reso alla collettività dalla stessa, si avrà una ipotesi di concessione.

In relazione alle tipologie contrattuali, atteso che il legislatore della riforma del codice dei contratti, in linea con quella filosofia sostanzialistica sottesa al diritto sovranazionale, adotta un’accezione atipica di appalto e di concessione, ci si è chiesti se rientrino nella giurisdizione esclusiva del GA anche le ipotesi di subappalto e di subconcessione.

Si tratta di ipotesi di contratti stipulati dall’appaltatario o dal concessionario nei confronti di un terzo.

Essi rientrano nella categoria più generale dei sub-contratti che si caratterizzano per il fatto che il soggetto proponente non è l’effettivo titolare della res bensì il detentore qualificato in forza di un precedente contratto.

Inoltre, ai fini della stipula di un subcontratto, è necessario che il detentore abbia la disponibilità del diritto affinché possa essere sub-ceduto in detenzione a terzi.

Ebbene, nella teoria generale il sub-contratto è una categoria ammessa alla presenza dei predetti requisiti salvo ipotesi di espresse deroghe legislative o convenzionali.

Delineata la struttura delle suddette ipotesi contrattuali, si deve ritenere che esse esulino dalla giurisdizione esclusiva rientrando, invece, nella competenza del giudice ordinario secondo le normali regole del riparto.

In particolare, si tratta di rapporti di natura integralmente privatistica.

Infatti, dal contratto di appalto scaturisce un diritto soggettivo dell’appaltatore a porre in essere il servizio, la fornitura o il lavoro affidato dalla P.A. sulla scorta di una procedura di gara che nel contratto ha trovato esaurimento.

Dal momento della stipula del contratto il rapporto tra privato e pubblica amministrazione riposa, in linea generale, su un piano di diritto privato.

Riprova dell’assunto è individuabile nell’art. 21-sexies l. 241/90 che disciplina il recesso unilaterale dal contratto; nell’art. 30, co. 8, d.lgs. 50/16 che prevede l’applicabilità delle norme di diritto civile all’ambito del contratto pubblico; nell’art. 32, co. 8, d.lgs. 50/16 che, nel far salvo l’esercizio dell’autotutela tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, implicitamente afferma che con la suddetta stipula il potere amministrativo si esaurisce, riposando il rapporto contrattuale su un piano eminentemente privatistico.

Posto ciò in linea generale, occorre osservare che i subcontratti di cui trattasi difettano peraltro dell’elemento soggettivo contemplato dall’art. 133, co. 1, lett. e), n. 1, c.p.a.: la presenza di una PA nel rapporto contrattuale.

La stipula del subcontratto, infatti, avviene tra paciscenti entrambi di natura privatistica sicché essi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario secondo l’ordinario criterio di riparto.

Si distingue da queste ipotesi, invece, quella della stipula di un contratto di appalto da parte del concessionario con un terzo.

Il concessionario è il soggetto aggiudicatario di un precedente contratto di concessione a valle di una procedura di affidamento.

Nell’esercizio del rapporto di concessione è possibile, stante la necessità di approntare i mezzi necessari per l’erogazione del servizio convenuto nel contratto, che lo stesso si rivolga a soggetti terzi per ottenere l’esecuzione di un lavoro o un’opera.

Il contratto che il concessionario pone in essere è di natura strettamente privatistica ed è disciplinato dall’art. 1655 c.c.

Il legislatore definisce il contratto in esame come realizzazione di un’opera o servizio, con mezzi propri, a fronte di un corrispettivo.

Sicché data la natura prettamente privatistica del rapporto instaurato tra concessionario e terzo, si deve concludere per la competenza della giurisdizione del giudice ordinario alla stregua delle ordinarie regole di riparto.

Non si può infatti applicare l’art. 133, co. 1, lett. e), n. 1, c.p.a. atteso che, anche in questa ipotesi, difetta l’elemento costitutivo soggettivo: la pubblica amministrazione quale parte del contratto.

Da quanto premesso emerge che tra la regola di riparto ordinario e quella di riparto per materia non intercorre un rapporto di antitecità: la regola ordinaria è sempre applicata dall’interprete, anche in ipotesi di riparto per materia, al fine di comprendere puntualmente lo spazio applicativo da attribuire alle espressioni linguistiche utilizzate dal legislatore.

ALCUNE MASSIME GIURISPRUDENZIALI APPLICATIVE DELLA REGOLA DI RIPARTO 

• Corte Costituzionale, sentenza n. 204 del 2004: L’art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi». Le materie particolari, e pertanto assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del g.a., sono tali rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità, partecipando, cioè, della loro natura in quanto contrassegnate dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo», sicché, «da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo […] e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo».

• Cons. Stato Ad. Plenaria 4 giugno 2011, n. 10: La giurisdizione amministrativa sussiste per gli atti che, incidendo sulla organizzazione dell’ente, sono espressione di potestà pubblica, atti tra i quali rientrano certamente quelli di costituzione, modificazione ed estinzione della società, ivi compresa evidentemente la scissione, che comporta la costituzione di una nuova società. Per converso, resta fermo il modello privatistico, e la conseguente giurisdizione ordinaria, sugli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo o meno del modello societario (e salve specifiche espresse attribuzioni di giurisdizione al giudice amministrativo, come nel caso di cui all’art. 2, d.l. n. 332/2004): in tal caso, infatti, l’ente pubblico esercita i poteri ordinari dell’azionista che si traducono in atti societari sia dal punto di vista soggettivo che oggettivo, coerentemente con i principi di diritto comunitario che non ammettono poteri speciali da parte dell’azionista pubblico.

• Cass. Sez. Un. 18 aprile 2016 n. 7663: La subconcessione di spazi aeroportuali per lo svolgimento dell’attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva ha natura privatistica, sicché non è soggetta alle regole dell’evidenza pubblica ed è devoluta alla giurisdizione ordinaria, trattandosi di un’attività non rientrante nell’elenco tassativo dei servizi necessari di assistenza a terra, bensì prestata su eventuale richiesta e autonoma remunerazione del cliente.

• Cons. Stato sez. I 8 febbraio 2017, n. 3313: Sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, ed alla competenza in unico grado della corte di appello operante in materia di indennità di esproprio, le controversie relative alla determinazione degli indennizzi previsti in caso di adozione di provvedimento di “acquisizione sanante” ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001, incluse le somme dovute per il periodo di occupazione senza titolo del bene – a norma del comma 3 di detto articolo – nella misura del 5 per cento annuo del valore venale dello stesso.

• Cassazione Sezioni Unite 19 aprile 2017, n. 9862: Ricade nella giurisdizione ordinaria la domanda del farmacista, nei confronti dell’ASL, diretta ad ottenere il pagamento di una parte della somma trattenuta ex art. 13, comma 1, lett. a), del d.l. n. 39 del 2009, conv., con modif., dalla l. n. 77 del 2009, trattandosi di una pretesa di contenuto meramente patrimoniale, avente la consistenza di diritto soggettivo, atteso che non può ravvisarsi l’esercizio di un potere autoritativo nell’interpretazione, da parte dell’Amministrazione, della citata disposizione, che disciplina entità, destinatari, durata e, dunque, modalità di calcolo del prelievo, rimettendo alle regioni unicamente la regolamentazione delle modalità procedimentali del recupero di tali importi.

• Cassazione Sezioni Unite 22 giugno 2017, n. 15640: Le Sezioni Unite affermano che la domanda risarcitoria formulata dal soggetto destinatario del provvedimento favorevole e relativa al danno subito per l’affidamento in esso ingenerato dalla decisione amministrativa non sarebbe collegata all’esercizio, neppure mediato, del potere amministrativo per cui la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario.

• Cassazione Sezioni Unite 20 ottobre 2017,n. 24877: In tutti i casi nei quali vengano in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si verta in tema di conferimento e revoca di incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni, è consentita esclusivamente l’instaurazione del giudizio davanti al giudice ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dall’eventuale disapplicazione (dell’atto presupposto) e dagli ampi poteri riconosciuti al giudice ordinario medesimo dal c. 2 dello stesso art. 63 d.lgs. 165 del 2001. Se e’ vero che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo rispetto ad atti di alta amministrazione, nondimeno va considerato che, avendo il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, art. 63, c.1, espressamente attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario anche le controversie in tema di conferimento e revoca di incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni, ormai tali atti sono da considerarsi come mere determinazioni negoziali e non più atti di alta amministrazione, venendo in tal caso in considerazione come atti di gestione del rapporto di lavoro rispetto ai quali l’amministrazione stessa opera con la capacita’ e i poteri del privato datore di lavoro.

BIBLIOGRAFIA

1. CARINGELLA F., Il sistema del diritto amministrativo, prima edizione, volume n. 3, “I nuovi contratti pubblici”, editore Dike;

2. GAROFOLI R. – FERRARI G., Manuale di diritto amministrativo, X edizione, 2016/2017, editore Nel diritto;

3. GAROFOLI R., Compendio di diritto amministrativo, IV edizione, 2016/2017, editore Nel diritto

The following two tabs change content below.

• Bio
• Latest Posts

Francesco Giunta

Nato a Reggio Calabria nel 1989, ha conseguito la laurea in giurisprudenza nel maggio 2012, presso l'Università degli Studi di Reggio Calabria, discutendo una tesi in diritto civile dal titolo la "Destinazione patrimoniale nell'interesse della famiglia", relatore Prof. Sebastiano Ciccarello. Nell'ottobre 2014 ha conseguito il diploma presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali dell'Università degli Studi di Reggio Calabria discutendo una tesi in diritto penale dal titolo la "Natura giuridica delle linee guida e grado della colpa nella giurisprudenza successiva al decreto Balduzzi", relatore Prof. Avv. Patrizia Morello. Ha svolto la pratica forense presso lo studio legale dell'Avv. Mario De Tommasi, foro di Reggio Calabria, presso cui ha approfondito lo studio del diritto amministrativo. Ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato nell'ottobre 2015; da allora svolge la professione forense, interessandosi di questioni giuridiche afferenti il ramo del diritto civile e del diritto amministrativo.

Latest posts by Francesco Giunta (see all)

• Riflessioni in punto di autotutela decisoria, fondamento e consistenza del potere pubblico - 12 April 2019
• La discrezionalità dell’azione amministrativa - 11 April 2019
• Ammissioni ed esclusioni dalla procedura ad evidenza pubblica: la dubbia natura dell’interesse a ricorrere - 4 April 2019