Il risarcimento dei danni da lesione del diritto al consenso informato. Dottrina e giurisprudenza

Il fondamento dell’obbligo di informare il paziente come corrispondente posizione giuridica attiva del diritto al consenso informato, e stato colto nella parte della Costituzione che tutela i diritti fondamentali della persona, segnatamente dal combinato disposto di cui agli artt. 12, 13 e 32 Cost. in base al quale dovere di informazione che grava sul sanitario si considera funzionale al consapevole esercizio, da parte del paziente, del diritto di scegliere se sottoporsi o meno all’intervento terapeutico. [1]

Tale diritto irrompe, quindi, nel sinallagma contrattuale, con la funzione di consentire il piu ragionevole esercizio del diritto di autodeterminazione. A corroborare siffatta conclusione si consideri che il contenuto di tale diritto non riguarda soltanto i rischi oggettivi e tecnici in relazione al caso di specie ed allo stato dell’arte della disciplina bensì «anche la concreta, magari momentaneamente carente situazione ospedaliera, in rapporto alle dotazioni ed alle attrezzature, e al loro regolare funzionamento, in modo che il paziente possa non soltanto decidere se sottoporsi o meno all’intervento ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un’altra». [2]

Se il diritto al consenso informato, in quanto parte del sinallagma contrattuale, costituisce parte integrante del diritto di credito del paziente, allora le violazioni sono fonte di responsabilità contrattuale.

La giurisprudenza e stata nel tempo oscillante nel riconoscere al dovere di informazione ora natura contrattuale ora precontrattuale.

Sono tre gli orientamenti principali. Anzitutto e stato segnalato che l’attività professionale del medico preliminare all’intervento, quindi quella diagnostica e quella prognostica, costituisce parte della prestazione contrattuale con la conseguenza che «il dovere di informazione diretto a ottenere un consapevole consenso del cliente, interviene dopo che la esplicazione di tale attività, e già iniziata con l’esecuzione del contratto d’opera professionale, e quindi ha natura contrattuale, cosi come contrattuale e la responsabilità derivante dal suo mancato assolvimento». [3]

Piu recentemente e stato sostenuto per converso che «l’obbligo di informazione da parte del sanitario assume rilievo nella fase precontrattuale, in cui si forma il consenso del paziente al trattamento dall’intervento, e trova fondamento nel dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto». [4]

Di recente la Cassazione ha assunto una differente posizione che media i suoi precedenti orientamenti. Posto che il medico e tenuto al risarcimento del danno non perché si è discostato dalle regole di diligenza ovvero abbia omesso di informare il paziente, bensì in virtù di un rapporto eziologico tra le suddette violazioni e un danno effettivo.

Se ne deduce che, mentre il paziente alleghi la violazione delle leges artis da parte del medico, e onerato di provare che da tale inadempimento e derivato un peggioramento delle proprie condizioni di salute altrimenti evitabile, per converso, qualora sia allegata la violazione dell’obbligo di informazione da parte del medico, cio che deve essere provato e che in presenza dell’informazione non avrebbe prestato il consenso all’intervento. [5]

L’attività medica trova fondamento e giustificazione nell’ordinamento giuridico, non tanto nel consenso dell’avente diritto ex art. 51 c.p., come si riteneva nel passato, ma in considerazione delle finalita protettive e difensive verso il bene costituzionale della salute a cui l’ars medicae e intrinsecamente

E tuttavia dall’autolegittimazione dell’attività medica, ancorché esorbiti

anche i limiti posti dall’art. 5 c.c., non può tuttavia trarsi la convinzione che il medico possa, fuori di taluni casi eccezionali intervenire senza il consenso, ovvero, a fortiori, malgrado il dissenso del paziente.

A tal uopo la giurisprudenza richiama i principi costituzionali di cui all’art. 13 Cost. che sancisce l’inviolabilità della libertà personale, ed all’art. 32 Cost., che stabilisce il diritto di ciascuno di decidere se sottoporsi o meno ad

un dato trattamento sanitario.

Se ne deduce che qualora l’informazione sia mancata, in tutto o in parte, si avrà una responsabilità del sanitario di natura contrattuale ovvero di natura extracontrattuale ex art. 1337 c.c., a seconda che si ritenga che il difetto d’informazione rilevi sul piano dell’inadempimento di un contratto già pienamente perfezionato.

Peraltro, già con sentenza 29 marzo 1976 n. 1132 la Corte aveva enunciato il principio secondo cui il contratto d’opera professionale si conclude tra il medico ed il cliente quando il primo, su richiesta del secondo, accetta di esercitare la propria attività professionale in relazione al caso prospettatogli.

Tale attività si scinde in due fasi, quella, preliminare, diagnostica, basata sul rilevamento dei dati sintomatologici, e l’altra, conseguente, terapeutica o di intervento chirurgico, determinata dalla prima.

Solo dopo l’esaurimento della fase diagnostica sorge il dovere del sanitario d’informare il cliente sulla natura e sugli eventuali pericoli dell’intervento operatorio risultato necessario, questo dovere d’informazione diretto ad ottenere un consapevole consenso alla prosecuzione dell’attivita professionale, non può non rientrare nella complessa prestazione, con la conseguenza che la natura della responsabilita derivante dall’omessa informazione e quella ex contractu. [6]

Quanto al contenuto dell’obbligo informativo, la giurisprudenza ha ritenuto che non possa considerarsi esaustivo la mera sottoscrizione di un modulo burocratico in quanto «il consenso deve essere il frutto di una relazione interpersonale tra i sanitari ed il paziente sviluppata sulla base di un’informativa coerente allo stato, anche emotivo, ed al livello di conoscenze di quest’ultimo.

In altri termini, la conformità della condotta dei sanitari rispetto all’obbligo di fornire un adeguato bagaglio di informazioni deve essere valutata non tanto sul piano tecnico operatorio, quanto sulla natura dell’intervento, sull’esistenza di alternative praticabili, sui rischi correlati e sulle possibili complicazioni delle diverse patologie di cura tali da compromettere il quadro complessivo del paziente, segnando il passaggio (…) dalla fase dell’assenso a quella del consenso, ossia del convergere delle volontà verso un comune piano di intenti». [7]

La mancanza di informazione può incidere, oltre che nel senso anzidetto, quale inadempimento dell’obbligo rilevante ex se sul piano dell’autodeterminazione.

Tale inadempimento finisce per espropriare il soggetto del diritto a scegliere e decidere della propria esistenza, e pertanto, fonte di danno esistenziale risarcibile.

Al riguardo, posto che, pur non essendo possibile operare una stima economica esatta del pregiudizio connesso alla lesione di un interesse non patrimoniale, la rilettura in chiave costituzionale dell’art. 2059 c.c. operata dalla Cassazione [368] fa sì che anche in ambito contrattuale possa darsi rilievo a pregiudizi di natura non patrimoniale, sempre che i correlativi interessi possano ritenersi inclusi nell’ambito di tutela del contratto.

Si pongono inoltre le seguenti questioni pratiche.

Intanto occorre stabilire se delle conseguenze pregiudizievoli per la salute di un intervento chirurgico necessario e correttamente eseguito il medico debba rispondere per il solo fatto di non aver informato il paziente della possibilità che quelle conseguenze si verificassero.

In secondo luogo occorre stabilire se la risarcibilità delle conseguenze dannose di un intervento soggiace alla prova che il paziente non vi si sarebbe sottoposto se fosse stato informato; infine se occorra che sussista nesso causale tra mancata acquisizione di consenso consapevole e quel tipo di pregiudizio, affinché il medico risponda del danno alla salute.

A tal riguardo in sede di legittimità s’e avuto modo di precisare che la sussistenza di nesso eziologico non va indagata solo in relazione al rapporto di consequenzialità tra intervento terapeutico e pregiudizio della salute, ma anche in relazione al rapporto tra attività omissiva del medico per non aver informato il paziente ed esecuzione dell’intervento, essendo il diritto all’autodeterminazione diverso ed autonomo rispetto al diritto alla salute. [8]

Quanto alle ipotesi in cui concretamente la lesione dell’autodeterminazione cagiona un danno non patrimoniale risarcibile ex artt. 1218 e 2059 c.c. viene anzitutto in rilievo il caso in cui alla prestazione terapeutica conseguano pregiudizi che il paziente avrebbe alternativamente preferito sopportare nell’ambito di scelte che solo a lui e dato di compiere.

Un obbiezione valida sarebbe certamente quella che si impernia sulla prevalenza del bene “vita” o del bene “salute” rispetto ad altri possibili interessi; tuttavia una valutazione comparativa degli interessi assume rilievo nell’ambito del diritto quando soggetti diversi siano titolari di interessi configgenti e sia dunque necessario, in funzione del raggiungimento del fine perseguito, stabilire quale debba prevalere, salvo non riguardi diritti di cui il titolare può decidere autonomamente di disporre.

Cosi, esemplificativamente, e in tale ambito che dovrebbe inquadrarsi il diritto al risarcimento per la lesione derivata da un atto terapeutico che ancorché salvifico abbia cagionato un pregiudizio sotto altro pure apprezzabile aspetto che non sia stato tuttavia adeguatamente prospettato in funzione di una scelta consapevole del paziente.

Condizione di risarcibilità del danno esistenziale e, comunque, il superamento della soglia della gravita dell’offesa secondo i parametri individuati nelle sentenze delle Sezioni unite cc.dd. di San Martino, nelle quali si fa riferimento al «livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico». [9]

Anche in caso di sola violazione del diritto all’autodeterminazione può dunque sussistere uno spazio risarcitorio. Mentre la risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell’atto terapeutico necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato in assenza di un consenso consapevolmente prestato, presuppone necessariamente la prova che il paziente avrebbe rifiutato di sottoporvisi se fosse stato adeguatamente informato; in materia di danni conseguenti all’omessa informazione, in considerazione del fatto l’accertamento verte sull’individuare in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, la giurisprudenza di legittimita pone sul paziente l’onere probatorio, evidentemente assolvibile tramite la prova presuntiva, sulla base di tre ordini di ragioni.

Anzitutto la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l’inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento; in secondo luogo il fatto positivo da provare e il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico; infine il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un’eventualità che non corrisponde all’id quod plerumque accidit. [10]

dott. Salvatore Tartaro

N.B. La ricostruzione esposta nel presente contributo ha trovato un ulteriore e recente conferma in giurisprudenza. Vedi Cass. Civ., sez. III, ord. del 04.12.2018, n. n. 31234.

1 «In tema di terapia chirurgica, il dovere di informazione che grava sul sanitario è funzionale al consapevole esercizio, da parte del paziente, del diritto, che la stessa Carta costituzionale, agli art. 13 e 32 comma 2, a lui solo attribuisce (salvi i casi di trattamenti sanitari obbligatori per legge o di stato di necessità), alla scelta di sottoporsi o meno all’intervento terapeutico. In particolare, dalla peculiare natura del trattamento sanitario volontario scaturisce, al fine di una valida manifestazione di consenso da parte del paziente, la necessità che il professionista lo informi dei benefici, delle modalità di intervento, dell’eventuale possibilità di scelta tra diverse tecniche operatorie e, infine, dei rischi prevedibili in sede post operatoria (…)», Cass. civ. sez. III sent. del 6 ottobre 1997, n. 9705; Corte Costituzionale sent. n. 438 del 2008;

2 v. Cass. civ sez III sent. del 30 luglio 2004, n. 14638;

3 v. Cass. civ. sez. II sent. del 8 agosto 1985, n. 4394; «Nel caso di intervento chirurgico, è necessario che il paziente dia il proprio consenso al compimento sul suo corpo degli atti operativi, con la conseguenza che sussiste responsabilità, di natura contrattuale, a carico del sanitario per eventuali danni derivati dall’intervento effettuato in difetto di detto consenso», Cass. civ. sent. del 26 marzo 1981, n. 1773; ex multis Cass. civ. sez. III sent. del 12 giugno 1982, n. 3604;

4 v. Cass. civ. sez. III sent. del 15 gennaio 1997, n. 364.

5 «In particolare, dalla peculiare natura del trattamento sanitario volontario scaturisce, al fine di una valida manifestazione di consenso da parte del paziente, la necessità che il professionista lo informi dei benefici, delle modalità di intervento dell’eventuale possibilità di scelta tra le diverse tecniche operatorie, e, infine, dei rischi prevedibili in sede post-operatoria. Con la conseguenza che l’omissione di tale dovere di informazione genera, in capo al medico, nel caso di verificazione dell’evento dannoso una duplice forma di responsabilità, tanto contrattuale quanto aquiliana», cfr. Cass. civ. Sez. III sent. del 6 ottobre 1997, n. 9705.

6 v. ex multis Cass. 26 sent. del marzo 1981 n. 1773; Cass. sent. del 8 agosto 1985, n. 4394; «Dall’autolegittimazione dell’attività medica, anche al di là dei limiti postidall’art. 5 c.c., non può tuttavia trarsi la convinzione che il medico possa, fuori di taluni casi eccezionali (allorché il paziente non sia in grado, per le sue condizioni, di manifestare la propria volontà, ovvero, più in generale, ove sussistano le condizioni di cui all’art. 54 c.p.), intervenire senza il consenso, ovvero, “a fortiori”, malgrado il dissenso del paziente. La formazione del consenso presuppone una specifica informazione su quanto ne forma oggetto (c.d. consenso informato), che non può provenire che dal sanitario che deve prestare la sua attività professionale. Tale consenso implica la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, con la precisazione, peraltro, che, nel caso di interventi di chirurgia estetica, in quanto non finalizzati al recupero della salute in senso stretto, l’informazione deve essere particolarmente precisa e dettagliata. Qualora l’informazione sia mancata, in tutto o in parte, si avrà una responsabilità del sanitario colpevole dell’omissione: la quale sarà di natura contrattuale ovvero di natura extracontrattuale (precisamente: precontrattuale ex art. 1337 c.c.), a seconda che si ritenga che il difetto d’informazione rilevi sul piano dell’inadempimento di un contratto già pienamente perfezionato, o su quello, semplicemente, delle trattative »Cass. civ. sent. del 23 maggio 2001, n. 7027.

7 v. Trib. Venezia sent. del 4 ottobre 2004.

8 al riguardo v. le sent. del 31- maggio 2003, nn. 8827 e 8828.

9 Cass. SS. UU. Sent. del 11 novembre 2008, nn. 26972 a 26974.

10 «In tema di responsabilità professionale del medico, in presenza di un atto terapeutico necessario e correttamente eseguito in base alle regole dell’arte, dal quale siano tuttavia derivate conseguenze dannose per la salute, ove tale intervento non sia stato preceduto da un’adeguata informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, il medico può essere chiamato a risarcire il danno alla salute solo se il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento», Cass. Civ. sentenza 9 febbraio 2010, n. 2847.

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Salvatore Tartaro

Salvatore Tartaro, dott. Mag. in Giurisprudenza, abilitato all'esercizio della professione forense ex art. 41, co. 11 l. 247/2012. Laureato con 105/110 con una Tesi multidisciplinare in tema di Danno da Radiazioni Ionizzanti. Collabora con Studio Legale Di Giorgi.

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