Il ruolo del curatore fallimentare nella ricostruzione del patrimonio del fallito

Il primo evento significativo, è la sentenza dichiarativa di fallimento che produce degli effetti ben precisi. A norma dell’art. 16 della Legge Fallimentare, infatti: “il Tribunale dichiara il fallimento con sentenza con la quale nomina il giudice delegato per la procedura; nomina il curatore e ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili nonché dell’elenco dei creditori […] assegna ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il termine perentorio di 30 giorni dal giorno dell’adunanza dell’esame dello Stato Passivo per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione”.

Lo scopo del fallimento è la ricostruzione del patrimonio del fallito per garantire la par condicio creditorum.

Entro due giorni dalla partecipazione della sua nomina, deve comunicare al Giudice delegato la propria accettazione (art. 29 L.F.). La stessa nomina prevede che, in mancanza di tale obbligo, il tribunale, in camera di consiglio, provveda alla nomina di un altro Curatore. Tuttavia, in alcuni casi, l’accettazione può essere tacita.

La partecipazione della nomina, nella pratica, avviene con la comunicazione dell’estratto della sentenza dichiarativa di fallimento da parte del cancelliere, che si fa rilasciare, su una copia dell’estratto della sentenza, una dichiarazione contemporanea di “presa visione” e di “accettazione” o di “rinuncia”. La comunicazione può avvenire anche tramite notifica da parte dell’Ufficiale giudiziario sempre dell’estratto della sentenza dichiarativa di fallimento. In quest’ultimo caso, l’accettazione avviene con una dichiarazione rivolta al Giudice delegato e consegnata in cancelleria.

Dal punto di vista del soggetto, secondo quanto stabilito dalla legge, il Curatore deve essere un professionista abilitato scelto negli Albi professionali degli avvocati, dei procuratori, dei dottori commercialisti, dei ragionieri commercialisti.

La legge fallimentare statuisce che in casi eccezionali e per motivate ragioni, la carica di curatore possa essere conferita anche ai non iscritti negli Albi professionali e addirittura a non professionisti. Ma, in realtà, è estremamente raro che ciò accada, considerato che, oltre ai requisiti indispensabili per ricoprire la carica, dettati dall’art. 28 della legge fallimentare, il compito del Curatore richiede una specifica preparazione professionale che spazia da quella contabile-fiscale a quella amministrativa e legale.

Il Curatore è organo “unipersonale”, perché può essere costituito da un solo soggetto. Infatti, il nostro ordinamento, a differenza di quanto avviene in legislazioni straniere, non prevede la possibilità di nominare più Curatori per la stessa procedura fallimentare.

Inoltre, il soggetto nominato, deve essere una persona fisica; non può essere nominata una persona giuridica, come si desume dai requisiti prescritti per la sua nomina.

Il Curatore è Organo dell’ufficio fallimentare del quale è esecutore e rappresentante e per il quale sta anche in giudizio; si frappone tra il Giudice delegato e la realtà economica esterna. E’ colui il quale, più di ogni altro organo della procedura fallimentare, in qualità di ausiliario della giustizia e valendosi dalle proprie competenze professionali, è in grado di conoscere e valutare la realtà dell’impresa fallita nelle sue più diverse sfumature e rappresenta all’esterno l’intero ufficio fallimentare; è l’organo esterno per eccellenza della procedura fallimentare.

Le sue mansioni sono varie e complesse: la principale è l’amministrazione del patrimonio fallimentare, sotto la direzione del Giudice delegato, che si realizza nella conservazione giuridica dei diritti (onde impedire decadenze e prescrizioni). Procede alla riscossione dei crediti, recupera beni in possesso di terzi, inizia azioni revocatorie ordinarie, revocatorie fallimentari, simulazioni, rescissione o risoluzioni dei contratti, ecc.

L’attività amministrativa del Curatore, comprensiva di quella cosiddetta “negoziale”, a differenza dell’attività processuale che è istituzionale, è solo un aspetto delle molteplici funzioni del Curatore all’interno della procedura, la quale, se non avesse previsto tra i suoi organi la figura del Curatore inserita tra debitore e creditore, tra patrimonio, fallito e creditori, perderebbe i contatti con la realtà economica esterna.

L’attività amministrativa del Curatore, si manifesta attraverso le diverse fasi relative all’acquisizione dei beni, alla loro custodia, alla loro conservazione e alla loro liquidazione; essa trova il suo titolo nella legge e nella sentenza che costituisce l’ufficio fallimentare.

Rispetto alla cosiddetta “attività negoziale”, all’interno di quella amministrativa, l’autonomia del curatore è condizionata dalle direttive del Giudice delegato.

Il curatore fallimentare, inoltre, a norma dell’art. 30 della L.F. assume la qualità di Pubblico Ufficiale in quanto ha lo scopo di tutelare l’interesse pubblicistico nella salvaguardia del patrimonio del fallito, altresì detto Interesse Pubblico di Legalità, in quanto coincide con quello della massa dei creditori.

Deve inoltre, gestire la procedura fallimentare rispettando il principio di buona amministrazione.

A norma dell’art.  34 L.F. “Le somme riscosse dalla curatela devono essere depositate entro 10 giorni nel conto corrente intestato alla procedura fallimentare”.

All’art. 42 L.F., troviamo gli effetti del fallimento per il fallito. Lo Spossessamento dei beni del fallito, deve intendersi come nell’universalità oggettiva che tenda a cristallizzare la massa fallimentare del fallito. Lo spossessamento colpisce tutti i beni rinvenuti nella sua disponibilità a qualsiasi titolo alla data del fallimento e ne giustifica l’acquisizione alla massa attiva. Si tratta di una sorta di pignoramento universale dei beni del fallito con vincolo di destinazione, finalizzato al soddisfacimento dei creditori. Il fallito perde la legittimazione a disporre del patrimonio acquisito dal fallimento per tutta la durata dello stesso. Tutti i beni del fallito vengono inclusi nell’attivo fallimentare. Anche la custodia dei beni pignorati si trasferisce immediatamente al curatore medesimo (art 559 cpc). Per questo motivo il curatore fallimentare risponde di tutti i danni da essi subiti (Cass. 10599/2009).

Il custode può poi, ascoltato il parere del comitato dei creditori (Art. 42 LF), decidere di non entrare in possesso di alcuni beni della massa fallimentare perché il recupero sarebbe troppo oneroso. Tuttavia egli può comunque esigere il possesso dei beni del fallito. Quella del Curatore è stata definita (S. PATTI) una vera e propria pretesta espropriativa sia per tutelare genericamente il patrimonio del fallito sia per tutelare i creditori.

L’art. 52 L.F. afferma: “1. Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. 2. Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’art. 111 primo comma n. 1 nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal capo V salvo diverse disposizioni di legge. 3. Le disposizioni del secondo comma si applicano anche ai crediti esenti dal divieto di cui all’Art. 51”

Lo scopo della norma è quella di fotografare l’impresa nel momento in cui viene dichiarata insolvente. Tutto ciò, per prevenire la indiscriminata aggressione del patrimonio del fallito che andrebbe a favorire solo i creditori più attrezzati o garantiti.  Così facendo, invece, si soddisfano tutti in modo proporzionale a seconda della garanzia in loro possesso. Il concorso formale prevede l’accertamento preventivo di tutti i crediti del fallito. Anche la fase di cognizione del credito della massa fallimentare si svolge in simultaneus processus, ossia alla presenza di tutti i creditori per garantire il più possibile la par condicio creditorum.

“Il concorso formale prevede l’accertamento preventivo di tutti i crediti e ora anche di ogni diritto reale e personale” (Tribunale di Udine 24.05.2013).

Il creditore che voglia partecipare al riparto di quanto ricavato dalla liquidazione del patrimonio del passivo, può farlo solo con la domanda di ammissione al passivo, ex Art. 93 L.F. (presentandola almeno 30 giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello Stato Passivo), e non può far accertare il credito in altra sede né in altro modo – (Cass. 6502/2004).

Con l’introduzione del terzo comma poi, il legislatore ha risolto definitivamente ogni questione relativamente ad ulteriori deroghe salvo, appunto, quelle previste dalla Legge.

Le uniche eccezioni sono rappresentate: dall’art. 87-bis e dall’art. 96 L.F.

– Art 87-bis: “1. In deroga a quanto previsto dagli articoli 52 e 103 LF, i beni mobili sui quali i terzi vantavano diritti reali o personali chiaramente riconoscibili, possono essere restituiti con decreto del Giudice Delegato, su istanza della parte interessata e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori, anche provvisoriamente nominato. 2. I beni di cui al primo comma possono non essere inclusi nell’inventario. 3. Sono inventariati i beni di proprietà del fallito per i quali, il terzo detentore, ha diritto di rimanere nel godimento in virtù di titolo negoziale opponibile al curatore. Tali beni non sono soggetti alla presa in consegna a norma dell’Art. 88 LF”

I presupposti, dunque, sono: a) tali beni devono essere chiaramente riconoscibili; b) ci deve essere istanza della parte interessata alla restituzione; c) serve in ogni caso, il consenso del curatore e del comitato dei creditori.

– Art. 96: “Il giudice delegato, con decreto succintamente motivato, accoglie in tutto o in parte ovvero respinge o dichiara inammissibile la domanda proposta ai sensi dell’articolo 93 L.F. [Il decreto è succintamente motivato se sussiste contestazione da parte del curatore sulla domanda proposta.] La dichiarazione di inammissibilità della domanda non ne preclude la successiva riproposizione. [Con il provvedimento di accoglimento della domanda, il giudice delegato indica anche il grado dell’eventuale diritto di prelazione.] Oltre che nei casi stabiliti dalla legge, sono ammessi al passivo con riserva: 1) i crediti condizionati e quelli indicati nell’ultimo comma dell’articolo 55 L.F; 2) i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non riferibile al creditore, salvo che la produzione avvenga nel termine assegnato dal giudice; 3) i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato, pronunziata prima della dichiarazione di fallimento. Il curatore può proporre o proseguire il giudizio di impugnazione. Se le operazioni non possono esaurirsi in una sola udienza; il giudice ne rinvia la prosecuzione a non più di otto giorni, senza altro avviso per gli intervenuti e per gli assenti. Terminato l’esame di tutte le domande, il giudice delegato forma lo stato passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria. Il decreto che rende esecutivo lo stato passivo e le decisioni assunte dal tribunale all’esito dei giudizi di cui all’articolo 99 L.F., producono effetti soltanto ai fini del concorso”.

La disciplina di cui all’art. 53 L.F., prevale sulla norma generale: “I crediti garantiti da pegno […] a norma degli Art. 2756 cc e 2761 cc […] possono essere realizzati anche durante il fallimento, dopo che sono stati ammessi al passivo con prelazione. Per essere autorizzato alla vendita il creditore fa istanza al giudice delegato, il quale, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori stabilisce con decreto il tempo della vendita […] Il giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, se è stato nominato, può anche autorizzare il curatore a riprendere le cose sottoposte a pegno o privilegio pagando il creditore o ad eseguire la vendita come nel comma precedente”.

La ratio di tale norma è quella di agevolare: da una parte i creditori titolari di particolari diritti e dall’altra. quella di accrescere la massa fallimentare senza distrazione delle somme di alcun tipo dato che, la differenza fra il credito del creditore pignoratizio e quanto dato in pegno rimarrebbe direttamente nella massa fallimentare. Tuttavia la Cassazione con sentenza n. 27044/2006 ha sottolineato come non si tratta di un’autotutela da parte del creditore pignoratizio perché assoggetta la vendita del bene gravato dal privilegio all’autorizzazione ed ai criteri direttivi del giudice delegato, a fronte della concorrente legittimazione del curatore; onde il ricavato dalla vendita, quand’anche il bene gravato sia venduto direttamente dal creditore, non viene immediatamente incassato in via auto-satisfattiva dal medesimo, ma ripartito attraverso il piano di riparto, nel rispetto dell’ordine delle cause di prelazione. Inoltre, se non si ammette il creditore in questione con prelazione, vi è la nullità di eventuali azioni dirette a cedere il credito.

E’ intervenuto anche l’art. 4 del d.lgs. n. 170 del 21.05.2004 che riguarda sempre i crediti di cui l’art 53 LF. Esso stabilisce come si potrebbe chiedere l’escussione diretta del Pegno senza preventiva ammissione al passivo, inoltrando semplice avviso scritto al curatore e restituendo l’eccedenza al debitore. Tutto ciò in deroga agli art. 53 e 51 della Legge Fallimentare favorendo la liberalizzazione, la gestione e il realizzo delle garanzie finanziarie.

E bene inoltre, sottolineare che, a norma dell’Art. 55 LF: “I debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di dichiarazione del fallimento”

Infine è opportuno ricordare che, a norma dell’Art. 31 della L.F: “il curatore non può assumere la veste di avvocato nei giudizi che riguardano il fallimento”. Perciò, ha tutto il diritto di nominarne uno.

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