Il RUP nell’esecuzione dei contratti di appalto di lavori affidati da operatori privati concessionari della gestione di infrastrutture aeroportuali

Sommario: 1. Premessa – 2. I cd. settori speciali: in particolare il settore aeroportuale – 3. Cenni sulla natura giuridica e sulla funzione del contratto di appalto – 4. Attuale disciplina del Codice dei Contratti – 5. Il Responsabile del Procedimento – 6. Requisiti del RUP – Linee guida ANAC n. 3 del 26.10.2016 – 7. Compiti del RUP in relazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori  – 7.1. Gare per affidare in appalto lavori di importo superiore alla soglia – 7.2. Gare per affidare in appalto lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria – 8. Compiti del RUP per i lavori nella fase di esecuzione del contratto di lavori – 9. Conclusioni

1. Premessa

L’indagine oggetto del presente articolo ha lo scopo di fornire un contributo in relazione al ruolo ed alle funzioni del RUP nei contratti di appalti di lavori affidati dalle stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni tenute ad osservare le disposizioni del codice dei contratti relative ai settori speciali.

L’interesse all’approfondimento è scaturito dalla constatazione che l’art. 31 del Codice dei Contratti “ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni” al co. 10 dispone che “le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento limitatamente al rispetto delle norme del presente decreto alla cui osservanza sono tenute”. Le predette stazioni non sono tenute, pertanto, a nominare un Responsabile unico del procedimento e sono tenute ad affidare ad uno o più soggetti i compiti che il Codice attribuisce al RUP, seppure limitatamente alle norme che ciascuna di essa è tenuta ad osservare.

L’indagine riguarda nello specifico la posizione delle Società private concessionarie della gestione di infrastrutture aeroportuali e le disposizioni del codice che le stesse devono osservare quando affidano o eseguono contratti di appalti di lavori funzionali all’attività “aviation” e conseguentemente sui compiti del RUP.

2. I cd. settori speciali: in particolare il settore aeroportuale

Come è noto, il vigente Codice dei Contratti (D.Lgs. 50/16) qualifica come settori speciali quelli del gas, dell’energia termica[1], dell’elettricità[2], dell’acqua[3], dei servizi di trasporto[4], dei porti e degli aeroporti[5], dei servizi postali[6], dell’estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi[7]. Si tratta di settori nei quali operano sia soggetti pubblici (amministrazioni aggiudicatrici, imprese pubbliche), sia soggetti privati ai quali l’amministrazione riconosce la possibilità di svolgere la propria attività imprenditoriale nel settore attribuendo loro a tal fine un diritto speciale esclusivo[8].

Rientra tra i diritti speciali ed esclusivi l’affidamento in concessione ad un operatore privato della gestione di una infrastruttura aeroportuale.

Come è noto, le infrastrutture aeroportuali possono essere gestite direttamente dalle amministrazioni (anche attraverso imprese pubbliche o organismi di diritto pubblico) e possono essere, in alternativa, affidate in concessione a società private di gestione.

Il modello di affidamento dell’infrastruttura aeroportuale a società di gestione consente all’amministrazione concedente di conservare il proprio ruolo di vigilanza e di coordinamento e di non assumere il rischio economico della costruzione e gestione dell’infrastruttura, rischio che viene accollato alla società di gestione. Viceversa, la gestione diretta dell’infrastruttura aeroportuale, anche quando avviene attraverso organismi di diritto pubblico, non libera l’amministrazione concedente del rischio economico della costruzione e gestione dell’infrastruttura.

Con la concessione di costruzione e gestione la Società di gestione assume l’obbligo di costruire, manutenere e gestire a propria cura e spese l’infrastruttura aeroportuale e di porla a disposizione dei vettori aeroportuali. Il compito di vigilare sulla regolare realizzazione e gestione dell’infrastruttura aeroportuale è affidato all’ENAC..

La Società di gestione, quando intende stipulare contratti di appalto per affidare a terzi l’esecuzione di lavori, o di opere (così come forniture o servizi) funzionali all’espletamento di attività relative allo sfruttamento dell’area geografica ai fini della messa a disposizione dell’aeroporto ai vettori aerei, è tenuta, in quanto soggetto privato titolare di diritti speciali ed esclusivi, ad applicare, se si tratta di contratti di importo superiore alle soglie comunitarie, le disposizioni previste e richiamate nel titolo VI, capo I del D.Lgs. 50/2016. Se invece i contratti da affidare sono di importo inferiore alle soglie comunitarie la Società di gestione è tenuta ad applicare la disciplina stabilita nel proprio regolamento [9].

È fatto inoltre onere alla Società di gestione, nei limiti previsti dalle predette disposizioni, che recepiscono le direttive comunitarie[10], di individuare il proprio contraente attraverso procedure atte a garantire il rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione, proporzionalità, pubblicità ed a garantire la qualità delle prestazioni realizzate.

L’obbligo per le Società di gestione di applicare le disposizioni di cui innanzi, trova fondamento non solo nella circostanza che le opere che saranno realizzate interessano un bene demaniale, ma anche come bilanciamento della posizione di privilegio attribuita al gestore aeroportuale con il riconoscimento del diritto di gestire l’infrastruttura aeroportuale. Invero, il riconoscimento ad una società privata di un diritto speciale ed esclusivo che le attribuisce una posizione di privilegio rispetto agli altri operatori.

Tale obbligo non sussiste, invece, quando la società di gestione affida contratti per finalità diverse dalla messa a disposizione dell’Aeroporto ai vettori aerei.

In tal caso l’operatore può essere liberamente scelto dalla Società di gestione.

3. Cenni sulla natura giuridica e sulla funzione del contratto di appalto

Il contratto di appalto è lo strumento al quale, normalmente, le amministrazioni ed i privati ricorrono quando hanno la necessità di eseguire lavori o opere pubbliche.

Con il contratto di appalto l’esecuzione del lavoro e/o dell’opera viene affidata ad un operatore organizzato dotato di adeguata esperienza, di mezzi ed attrezzature e che assume a proprio carico l’obbligo di realizzare a perfetta regola d’arte il lavoro a fronte di un corrispettivo in danaro.

L’appaltatore con il contratto di appalto assume un’obbligazione di risultato cioè garantisce all’appaltatore la realizzazione dell’opera o del lavoro a perfetta regola d’arte, nel rispetto delle previsioni contrattuali e di quanto previsto dalla Legge vigente, a fronte di un prezzo che può essere stabilito a corpo o a misura.

Dal contratto di appalto sorgono obblighi anche a carico del committente. Il principale obbligo per il committente è quello di corrispondere all’appaltatore il prezzo pattuito e comunque, non è privo di rilevanza anche l’obbligo che grava a carico del committente di porre in essere tutte le attività ed iniziative necessarie per consentire all’appaltatore di eseguire l’opera nei modi e termini previsti dal contratto di appalto (dovere di cooperazione – il cui inadempimento genera responsabilità a carico del committente).

Regola generale, coerente con l’obbligazione di risultato assunta dall’appaltatore è quella che prevede che l’appaltatore maturi il diritto a conseguire il corrispettivo pattuito quando ha adempiuto la prestazione. Si parla di post numerazione del corrispettivo di appalto. Il principio è però, normalmente, attenuato dalla concessione di acconti in corso d’opera o anche di anticipazione il cui fine è solo quello di alleviare l’onere finanziario a carico dell’appaltatore.

Il contratto di appalto, come è noto, non è un contratto “aleatorio” anche se con la firma del contratto l’appaltatore assume a suo carico, entro certi limiti, una sorta di alea.

Quando il corrispettivo è fissato “a corpo” l’appaltatore assume l’obbligo di eseguire l’opera in conformità del progetto a fronte di un corrispettivo fisso ed invariabile indipendente dalla “quantità” e della “qualità” delle lavorazioni che dovrà eseguire per realizzare l’opera secondo quanto previsto dai documenti contrattuali ed in particolare dal progetto. In tal caso l’appaltatore assume l’alea delle quantità e delle qualità delle lavorazioni necessarie. Tale alea può essere limitata o ampliata contrattualmente.

Quando il corrispettivo è fissato “a misura” l’alea di cui innanzi è più limitata avendo l’appaltatore il diritto di conseguire il pagamento, sulla base dei prezzi unitari, delle lavorazioni effettivamente eseguite. Non assume, pertanto, a proprio carico il rischio né della quantità delle lavorazioni, né della qualità delle stesse.

In entrambi i casi (appalto a misura o appalto a corpo) l’appaltatore assume a proprio carico, entro certi limiti, l’alea connessa all’incremento dei prezzi che potrebbe verificarsi nel corso dell’esecuzione dei lavori [11].

Nei contratti pubblici la possibilità di prevedere clausole revisionali è oggi riconosciuta dall’articolo 106 del codice che riconosce alle parti all’atto della firma di raggiungere intese sul punto. In mancanza dovrebbe trovare applicazione l’articolo 1664 c.c., salvo diverse pattuizioni contrattuali che potrebbero essere anche nel senso di escluderne l’applicazione.

Il contratto di appalto si conclude normalmente con la realizzazione dell’opera e con la sua accettazione. Può concludersi anticipatamente per diverse ragioni tra cui il recesso del committente[12], in conseguenza dell’inadempimento dell’appaltatore e/o del committente. Per i contratti pubblici la risoluzione è oggi prevista dall’articolo 108 del D.Lgs 50/16, sul quale ci soffermeremo.

Essendo il contratto di appalto un contratto ad esecuzione continuata o progressiva può accadere che nel corso dell’esecuzione dello stesso si possa ravvisare l’esigenza o la necessità di introdurre modifiche e/o varianti.

L’appaltatore non può introdurre varianti di sua iniziativa. Viceversa è riconosciuta entro certi limiti ed alla presenza di determinate condizioni la facoltà per il committente di apportare varianti. Nei contratti tra privati le varianti trovano la loro disciplina negli articoli 1659, 1660 e 1661 c.c.; nei contratti di lavori pubblici la fonte si rinviene nell’articolo 106 del Codice dei Contratti.

La circostanza che l’appaltatore assuma a proprio carico un’obbligazione di risultato non fa venir meno, tuttavia, l’interesse del committente a vigilare e a verificare l’attività svolta da quest’ultimo.

Per tale attività di vigilanza il committente si avvale normalmente di tecnici dotati di specifica competenza.

Nel caso di contratti pubblici la vigilanza sull’esecuzione dei lavori è attribuita, ciascuno per le rispettive competenze, al responsabile del procedimento, al direttore dei lavori ed alla commissione di collaudo.

Il ruolo ed i compiti del responsabile del procedimento, del direttore dei lavori e della commissione di collaudo sono fissati dalla normativa che disciplina i lavori pubblici e dalla normativa dalla stessa richiamata.

4. Attuale disciplina del Codice dei Contratti

Nel 2016, con l’adozione del nuovo Codice dei Contratti che ha sostituito il precedente Codice[13] è stato modificato il precedente impianto ed il nuovo Codice, a differenza del primo, dedica pochi articoli alla disciplina dell’esecuzione del contratto rinviandone la disciplina a successivi provvedimenti che avrebbero dovuto essere adottati dall’ANAC.

Tale sistema non ha raggiunto il risultato voluto (solo alcune linee guida sono state emanate) ed il legislatore ha modificato il Codice demandando la disciplina della gestione del contratto ad un regolamento che non è stato ancora adottato. Nel frattempo, anche in conseguenza degli effetti economici della pandemia da Sars Covid 19, il legislatore è intervenuto con il Decreto Semplificazione (convertito nella Legge 120/2000) e successivamente con il Decreto Semplificazione Bis (Decreto Legge 31 maggio 2021, n. 77) che ha introdotto diverse modifiche alla disciplina prevista per l’affidamento dei lavori, ha previsto come obbligatoria la costituzione di un Collegio consultivo tecnico[14], ha introdotto una disciplina della sospensione dei lavori in deroga all’articolo 107 del D.Lgs. 50/2016 [15] ed altre norme il cui fine dovrebbe essere quello di velocizzare la realizzazione delle opere pubbliche.

Tornando al Codice dei Contratti, lo stesso si compone di 220 articoli. Disciplina la programmazione dei lavori da parte della stazione appaltante [16] , la progettazione dei lavori[17], l’organizzazione delle stazioni appaltanti, dà attuazione alla direttiva disciplinando le procedure ad evidenza pubblica, agli articoli da 114 a 139 disciplina l’esecuzione dei lavori nei settori “speciali”.

In forza di quanto previsto dall’articolo 114 ai settori speciali trovano anche applicazione, in quanto compatibili, gli articoli da 1 a 58 tra i quali, ai fini della presente disamina, rilevano:

a) l’articolo 30 (principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni);

b) l’articolo 31 (ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni) [18]

c) l’articolo 34 (criteri di sostenibilità energetica ed ambientale);

d) l’articolo 36 (affidamento contratti sotto soglia, indagini di mercato ed elenchi di operatori economici)[19];

Pare opportuno soffermarci in particolare sui seguenti articoli:

– articolo 31 (ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni) [20];

– articolo 30 (principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto) [21];

– articolo 105 (subappalto)[22];

– articolo 106 (modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia)[23];

– articolo 107 (sospensione dei lavori) [24];

– articolo 108 (risoluzione) [25];

– articolo 109 (recesso)[26]. [27]

5. Il Responsabile del Procedimento

Come innanzi esposto l’articolo 31 del Codice dei Contratti al comma 10 prevede l’obbligo per i soggetti tenuti all’applicazione del codice, che non sono pubbliche amministrazioni, tra i quali rientrano anche i soggetti privati che operano nei settori speciali, di individuare “secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente decreto alla cui osservanza sono tenute”.  

Il tenore letterale della norma è chiaro: il responsabile del procedimento dovrà svolgere compiti per garantire il rispetto delle norme del Codice che l’operatore privato deve rispettare ed osservare nell’affidamento dei lavori e nell’esecuzione degli stessi.

Il responsabile del procedimento (o meglio il tecnico che sarà chiamato a svolgere funzioni analoghe a quelle del responsabile del procedimento) dovrà svolgere la propria attività sia per quanto concerne la fase di affidamento dei lavori (evidenza pubblica) sia per la fase di esecuzione dei lavori e dovrà anche svolgere attività nelle fasi che precedono l’affidamento dei lavori (progettazione, verifica etc.).

Non si può non far riferimento all’articolo 30 del Codice dei Contratti che oltre a prevedere specifici obblighi a carico dell’appaltatore in materia ambientale e di retribuzione ai dipendenti, enuncia anche il principio generale secondo cui l’esecuzione dei contratti di appalto deve garantire la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e sicurezza e prevede anche l’obbligo nell’esecuzione degli appalti per gli esecutori di rispettare gli obblighi in materia ambientale, sociale e dei lavori.

Occorre anche far riferimento all’articolo 101 del Codice dei Contratti, disposizione che, sebbene non rientri tra quelle direttamente applicabili alle Società di Gestione, sembra che dia attuazione al principio enunciato dall’articolo 30 [28].

Ebbene l’incipit dell’art. 101, co. 1 del codice evidenzia la neo-centralità del RUP nella fase di esecuzione dei contratti pubblici da lui diretta che a tal fine si avvale di una serie di figure, accertando il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni loro rispettivamente affidate. [29]

La disposizione, sebbene non direttamente applicabile, può essere un punto di riferimento per la Società di Gestione che, come stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 30 del Codice deve far sì che l’esecuzione degli appalti debba essere tale da garantire la “la qualità delle prestazioni” e debba svolgersi nel rispetto dei principi di “economicità, efficacia, tempestività e sicurezza”.

Prima di approfondire l’argomento relativo ai “requisiti” che il tecnico designato per lo svolgimento delle funzioni del RUP deve possedere, si può affermare che il Responsabile del Procedimento designato dalle stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni debba essere dotato di competenze tali a garantire che l’esecuzione dei lavori avvenga nel rispetto di quanto previsto dalla legge e nel rispetto dei livelli qualitativi richiesti.

6. Requisiti del RUP – Linee guida ANAC n. 3 del 26.10.2016

Relativamente ai requisiti del RUP occorre precisare che il legislatore ha rimesso la disciplina di dettaglio alle linee guida n.3 adottate dall’Autorità Nazionale Corruzione con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016[30] che hanno evidenziato che il soggetto designato quale RUP debba essere “in possesso di titolo di studio e di esperienza e formazione professionale commisurati alla tipologia e all’entità dei lavori da affidare”.

L’ANAC, con le linee guida n. 3, ha individuato, nel dettaglio, i requisiti di competenza e di esperienza che devono essere posseduti dai RUP designati dalle stazioni appaltanti amministrazioni pubbliche. Detti requisiti possono costituire un punto di riferimento al quale la Società di Gestione può, anche se non obbligatoriamente, attenersi.

Pertanto, qui di seguito, si sintetizzano i requisiti di professionalità e competenza richiesti dall’ANAC con le linee guida n. 3:

rispetto alle procedure per l’affidamento di lavori si richiede che il RUP sia in possesso:

a) di specifica formazione professionale soggetta a costante aggiornamento;

b) di una adeguata esperienza professionale nello svolgimento delle attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento.

Le linee guida precisano che tale esperienza professionale può essere maturata alternativamente a) alle dipendenze di stazioni appaltanti nel ruolo di RUP o nello svolgimento di mansioni nell’ambito tecnico-amministrativo; b) nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza a favore di imprese operanti nell’ambito di lavori pubblici o privati.

Per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie le linee guida richiedono che il RUP debba essere in possesso di una laurea magistrale o specialistica in architettura, ingegneria, scienze e tecnologia agraria, scienza e tecnologia forestali e ambientali, scienza e tecnologia geologiche o equipollenti, scienze naturali e abilitazione all’esercizio della professione. Precisano anche che deve possedere un’anzianità di servizio e di esperienza di almeno cinque anni nell’ambito di affidamento di appalti o di concessione dei lavori.

Per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria le linee guida richiedono:

a) per importi inferiori ad un milione di euro: il possesso di un diploma rilasciato da un istituto tecnico superiore di secondo grado al termine di un corso di studi quinquennale e di una anzianità di servizio e di esperienza di almeno 10 anni nell’ambito di affidamento di appalti e concessioni di lavori;

b) per gli importi pari o superiori ad un milione di euro: il possesso di una laurea triennale nelle medesime materie di cui al precedente punto b) relativo agli appalti sopra soglia ed un’anzianità di servizio di almeno cinque anni.

7. Compiti che il RUP in relazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori

I compiti del RUP nella fase di affidamento dei lavori sono:

7.1. Gare per affidare in appalto lavori di importo superiore alla soglia

1) Il RUP è tenuto a verificare la progettazione posta a base di gara e, in caso di lavori, a sottoscrivere la validazione del progetto posto a base di gara. La verifica della progettazione è finalizzata ad accertare che la stessa sia stata redatta nel rispetto di quanto previsto dalle norme tecniche oltre che dall’articolo 23 del Codice dei Contratti sul quale occorre soffermarci.  [31]

Le funzioni di RUP, progettista, e direttore dei lavori non possono coincidere nel caso di lavori di speciale complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di importo superiore ad € 1.500.000,00.

2) Il RUP propone alla stazione appaltante i sistemi di affidamento dei lavori la tipologia del contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare; nel caso di procedura competitiva con negoziazione promuove il confronto competitivo.

3) Il RUP garantisce la pubblicità degli atti di gara (bando, avviso, capitolato speciale etc.) e di quelli successivi all’aggiudicazione.

4) Richiede alla Società di Gestione la nomina della commissione di gara nel caso in cui l’appalto debba essere affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

5) Provvede all’acquisizione e al successivo perfezionamento del CIG e del CUP secondo le indicazioni fornite dall’Autorità.

6) Verifica la documentazione amministrativa presentata dai concorrenti.

7) Esercita il coordinamento e controllo, finalizzato ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate.

8) Conduce il sub procedimento di verifica dell’anomalia attenendosi a quanto previsto dall’articolo 97 – in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica dell’anomalia è svolta dal RUP con il supporto della commissione di gara. Può avvalersi anche di consulenti esterni.

9) Concluse le operazioni di gara procede alle comunicazioni di cui all’articolo 76 del D.Lgs. 50/2016 (informazione dei candidati e degli offerenti)

10) Verifica, attraverso la documentazione prodotta, il possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente aggiudicatario;

11) procede alle pubblicazioni necessarie per garantire il rispetto della legge e dei principi in materia di trasparenza.

12) garantisce l’accesso ai documenti di gara ai concorrenti che ne dovessero fare richiesta.

7.2. Gare per affidare in appalto lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria

Ai contratti di appalto sotto soglia trova applicazione la disciplina stabilita nel regolamento di cui all’articolo 36, comma 8 del D.Lgs. 50/2016, regolamento conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza.

Il RUP, nell’affidamento dei contratti sotto soglia, dovrà adempiere a tutte i compiti da espletare in esecuzione di quanto previsto dal regolamento di cui innanzi.

I compiti sono sostanzialmente gli stessi indicati al precedente punto 7.1.

8. Compiti del RUP per i lavori nella fase di esecuzione del contratto di lavori

Il RUP, nell’esecuzione dei lavori, interagisce con l’ufficio della direzione dei lavori e quindi con il direttore dei lavori ed i suoi assistenti. Nei lavori pubblici il responsabile del procedimento promuove l’istituzione dell’ufficio di direzione dei lavori.

Tale attività non compete al RUP nel caso in cui l’appalto sia affidato da stazioni appaltanti che hanno una diversa organizzazione.

Pertanto il direttore dei lavori sarà designato ad iniziativa del funzionario o dirigente della Società di Gestione al quale tale compito è demandato dall’organizzazione interna.

Il RUP, interagisce, come detto, con il direttore dei lavori:

a) impartendogli, con “disposizioni di servizio”, le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità dei lavori. [32]

b) Autorizzando il direttore dei lavori alla consegna dei lavori dopo che il contratto è divenuto efficace.[33]

c) Accerta, attraverso lo svolgimento di attività, la data di effettivo inizio, nonché di ogni altro termine di realizzazione degli stessi.

Anche questa è una attività importante perché l’effettivo inizio dei lavori è un momento rilevante dell’esecuzione del contratto di appalto sia perché consente di accertare che l’appaltatore abbia effettivamente vincolato al cantiere l’organizzazione necessaria per eseguire i lavori sia perché quando il contratto di appalto prevede l’erogazione di una anticipazione all’appaltatore, l’anticipazione può essere pagata solo nel caso in cui vi sia stato “l’effettivo inizio”.

d) Provvede, sentito il direttore dei lavori e il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, a verificare che l’esecutore corrisponda alle imprese subappaltatrici i costi della sicurezza relativi alle prestazioni affidate in subappalto, senza alcun ribasso.[34]

e) Adotta gli atti di competenza a seguito delle iniziative e delle segnalazioni del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione sentito il direttore dei lavori, laddove tali figure non coincidano.

Nell’appalto, l’esigenza di garantire che gli appalti si svolgano in sicurezza, nel rispetto della normativa vigente, è tutelata dal codice dei contratti e dal D.Lgs. 9.4.2008 n. 81.

Il coordinatore della sicurezza in fase di progettazione redige, tenendo conto delle caratteristiche e dei rischi dell’appalto, il piano di sicurezza di coordinamento (PSC).

Il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione verifica il rispetto da parte dell’appaltatore del piano di sicurezza (PSC) e del POS (piano operativo di sicurezza) che l’appaltatore redige prima di dare avvio ai lavori.

Laddove dovessero emergere nel corso dei lavori circostanze tali da richiedere la modifica del PSC e/o del POS, ovvero laddove dovessero emergere violazioni da parte dell’appaltatore alle previsioni del PSC o del POS e/o della legge, rientra tra i compiti del RUP su segnalazione del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione sentito il direttore dei lavori adottare gli atti necessari per garantire che i lavori proseguano nel rispetto della sicurezza;

f) svolge, su delega del soggetto di cui all’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo 81/2008 (datore di lavoro committente), i compiti ivi previsti, qualora non sia prevista la predisposizione del piano di sicurezza e di coordinamento.

g) nei lavori pubblici affidati da amministrazioni aggiudicatrici è previsto che il RUP assuma il ruolo di responsabile dei lavori, ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro.

Il RUP, nello svolgimento dell’incarico di responsabile dei lavori, salvo diversa indicazione e fermi restando i compiti e le responsabilità di cui agli articoli 90, 93, comma 2, 99, comma 1, e 101, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 richiede la nomina del coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione dei lavori e vigila sulla loro attività;

h) prima della consegna dei lavori, tiene conto delle eventuali proposte integrative del piano di sicurezza e di coordinamento formulate dagli operatori economici, quando tale piano sia previsto ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

i) trasmette agli organi competenti della stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, la proposta del coordinatore per l’esecuzione dei lavori relativa alla sospensione, all’allontanamento dell’esecutore o dei subappaltatori o dei lavoratori autonomi dal cantiere o alla risoluzione del contratto;

l) accerta, in corso d’opera, che le prestazioni oggetto di contratto di avvalimento siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, anche facendo ricorso al direttore dei lavori;

m) controlla il progresso e lo stato di avanzamento dei lavori sulla base delle evidenze e delle informazioni del direttore dei lavori, al fine del rispetto degli obiettivi dei tempi, dei costi, della qualità delle prestazioni e del controllo dei rischi. In particolare verifica: le modalità di esecuzione dei lavori e delle prestazioni in relazione al risultato richiesto dalle specifiche progettuali; il rispetto della normativa tecnica; il rispetto delle clausole specificate nella documentazione contrattuale (contratto e capitolati) anche attraverso le verifiche di cui all’art. 31, comma 12 del Codice;

n) esprime parere sulle modifiche, sulle varianti, dei contratti di appalto in corso di validità anche su proposta del direttore dei lavori, attenendosi a quanto previsto dai regolamenti interni della Società di Gestione.

o) approva i prezzi relativi a nuove lavorazioni originariamente non previste, determinati in contraddittorio tra il Direttore dei Lavori e l’impresa affidataria, rimettendo alla valutazione della stazione appaltante le variazioni di prezzo che comportino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico.

p) irroga le penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali in contraddittorio con l’appaltatore, anche sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori;

q) ordina la sospensione dei lavori per ragioni di pubblico interesse o necessità, nei limiti e con gli effetti previsti dall’art. 107 del Codice;[35]

r) dispone la ripresa dei lavori e dell’esecuzione del contratto non appena siano venute a cessare le cause della sospensione e indica il nuovo termine di conclusione del contratto, calcolato tenendo in considerazione la durata della sospensione e gli effetti da questa prodotti;

s) in relazione alle contestazioni insorte tra stazione appaltante ed esecutore circa aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione dei lavori, convoca le parti entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori e promuove, in contraddittorio, l’esame della questione al fine di risolvere la controversia;

t) propone la risoluzione del contratto ogni qual volta se ne realizzino i presupposti;

u) rilascia il certificato di pagamento, previa verifica della regolarità contributiva dell’affidatario e del subappaltatore, entro i termini previsti dal Capitolato Speciale di Appalto o dal contratto e lo invia alla stazione appaltante ai fini dell’emissione del mandato di pagamento da parte della stazione appaltante[36];

v) all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità rilascia il certificato di pagamento della rata di saldo nei termini previsti dal Capitolato Speciale di Appalto e dal Contratto;

z) rilascia all’impresa affidataria copia conforme del certificato di ultimazione dei lavori emesso dal direttore dei lavori;

aa) conferma il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori nei casi in cui sia previsto il certificato di regolare esecuzione e non il collaudo.

bb) esprime, se richiesto, il proprio parere e fornisce dati alla stazione appaltante in relazione alle riserve iscritte dall’Impresa appaltatrice. [37]

cc) rilascia il certificato di esecuzione dei lavori entro 30 giorni dalla richiesta dell’esecutore, con le modalità telematiche stabilite dall’A.N.AC;

dd) raccoglie, verifica e trasmette all’Osservatorio dell’A.N.AC. gli elementi relativi agli interventi di sua competenza anche in relazione a quanto prescritto dall’articolo 213, comma 3, del Codice.

ee) Nella fase dell’esecuzione, il RUP, avvalendosi del direttore dei lavori, sovraintende a tutte le attività finalizzate alla realizzazione degli interventi affidati, assicurando che le stesse siano svolte nell’osservanza delle disposizioni di legge, in particolare di quelle in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, e garantendo il rispetto dei tempi di esecuzione previsti nel contratto e la qualità delle prestazioni.

9. Conclusioni

La disamina svolta ha evidenziato che le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici, che operano nei settori speciali, quando affidano o eseguono contratti pubblici di lavori funzionali all’attività loro demandata dalla concessione sono tenute ad osservare ed applicare, anche con ausilio dei soggetti ai quali vengono demandati i compiti del responsabile del procedimento numerose disposizioni e prescrizione del codice dei contratti la cui finalità è quella di garantire che le prestazioni affidate in appalto vengano eseguite nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e concorrenza garantendo elevati standard qualitativi.

Anche nei settori speciali il ruolo e le responsabilità del RUP sono rilevanti con la conseguenza che anche nei settori speciali tale ruolo può essere assunto, come peraltro evidenziato dall’ANAC da soggetti dotati di requisiti professionali e referenziali adeguati.

[1] Cfr. art. 115 del D.Lgs 50/2016;

[2] Cfr. art. 116 del D.Lgs 50/2016;

[3] Cfr. art. 117 del D.Lgs 50/2016;

[4] Cfr. art. 118 del D.Lgs 50/2016;

[5] Cfr. art. 119 del D.Lgs 50/2016;

[6] Cfr. art. 120 del D.Lgs 50/2016;

[7] Cfr. art. 121 del D.Lgs 50/2016;

[8] Sono diritti speciali esclusivi quei diritti concessi dallo Stato, dagli enti locali mediante disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che hanno l’effetto di riservare ad uno o più operatori l’esercizio di una delle attività previste dagli articoli 115 e 121 del Codice dei Contratti.Cfr. art. 114 co. 3 del D.Lgs 50/2016;

[9] Cfr. articolo 36, comma 8 del D.lgs. 50/2016

[10] Cfr. 2014/23/UE 2014/24/UE e 2014/25/UE

[11] Si tratta di un’alea limitata dalla previsione di cui all’articolo 1664 c.c. al quale si rinvia.

[12] Cfr. art. 1671 c.c. e art. 109 del D.Lgs 50/2016.

[13] Cfr. DPR 1063/1962.

[14] Cfr. articolo 6 della L. 120/2020;

[15] Cfr. articolo 5 della L. 120/2020;

[16] Cfr. articolo 21 che non si applica ai settori speciali;

[17] Cfr. articolo 23 che trova applicazione ai settori speciali;

[18] Cfr. articolo 31 del comma 10 prevede “le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente decreto alla cui osservanza sono tenute”

[19] Con riferimento ai contratti sotto soglia, al comma 8 prevede che “le imprese pubbliche ed i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture  e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria …. applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza”.

[20] che al comma 10 prevede che le stazioni appaltanti debbano individuare uno o più soggetti che svolgano le funzioni del RUP “limitatamente al rispetto delle norme del presente decreto alla cui osservanza sono tenute”;

[21] La disposizione che trova applicazione alle Società di Gestione tenute all’osservanza della stessa. E’ una disposizione importante sulla quale ci soffermeremo anche ai fini delle attività del RUP e del Direttore dei lavori;

[22] La disposizione trova applicazione ai settori speciali;

[23] La disposizione trova applicazione ai settori speciali;

[24] La disposizione non si applica ai settori speciali ed attualmente ne è sospesa l’applicazione ai sensi dell’articolo 4 del decreto semplificazione;

[25]  La disposizione trova applicazione ai settori speciali.

[26] La disposizione trova applicazione ai settori speciali.

[27] Ai settori speciali trova anche applicazione l’articolo 112 ma non si tratta di una disposizione rilevante perché si occupa della possibilità delle stazioni appaltanti di riservare la partecipazione agli appalti ad alcuni soggetti disabili, svantaggiati etc.

[28] Cfr. art.30 del D.Lgs 50/16 al comma 1 quando chiarisce che: “l’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture è diretta dal Responsabile Unico del Procedimento che controlla i livelli di qualità delle prestazioni” e chiarisce anche che “Il Responsabile Unico del Procedimento, nella fase di esecuzione, si avvale del Direttore dell’Esecuzione del contratto o del Direttore dei Lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l’esecuzione previsto dal Decreto Legislativo 9.4.2008 n. 81, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, del verificatore della conformità ed accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate”.

[29] In tal senso Cfr. “Trattato sui Contratti Pubblici” parte IV “Esecuzione settori speciali appalti con regimi speciali” diretto da Maria Alessandra Sandulli – Rosaria De Nictolis.

[30] Linee Guida aggiornate con deliberazione n.1007 del’11 ottobre 2017.

[31] Il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori a condizione che sia in possesso dei requisiti di cui al punto 9.1 delle linee guida n. 3 ANAC “titolo di studio richiesto dalla normativa vigente per l’esercizio della specifica attività richiesta; b) esperienza almeno triennale o quinquennale, da guardare in ragione della complessità dell’intervento, in attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento; c) specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di opere e servizi pubblici da parametrare, ad opera del dirigente dell’unità organizzativa competente, in relazione alla tipologia dell’intervento”

[32] Pare opportuno chiarire la differenza tra le disposizioni di servizio e gli ordini di servizio che il DL può impartire all’appaltatore: “Il Titolo I (“Disposizioni generali”) contiene un unico articolo, l’articolo 1, che reca le definizioni ai fini dell’applicazione dello schema di decreto. In particolare, in accoglimento delle osservazioni formulate dal Consiglio di Stato nel parere n. 2282/2016 del 3 novembre 2016, viene chiarita la differenza tra: – “disposizioni di servizio” (comma 1, lett. c), rivolte dal RUP al DL, al coordinatore per l’esecuzione dei lavori e al DEC, e finalizzate ad impartire a tali soggetti le istruzioni e le indicazioni di cui al decreto in esame; – e”ordini di servizio” (comma 1, lett. d) impartiti dal RUP, dal DL o dal DEC all’esecutore, contenenti le prescrizioni e le indicazioni in ordine all’esecuzione delle prestazioni. Si ricorda che tali atti erano disciplinati nel seguente modo dall’art. 152 del D.P.R. 207/2010: “1. Il responsabile del procedimento impartisce al direttore dei lavori, con disposizione di servizio, le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità dei lavori, fissa l’ordine da seguirsi nella loro esecuzione, quando questo non sia regolato dal contratto, e stabilisce, in relazione all’importanza dei lavori, la periodicità con la quale il direttore dei lavori è tenuto a presentare un rapporto sulle principali attività di cantiere e sull’andamento delle lavorazioni. 2. Nell’ambito delle disposizioni di servizio impartite dal responsabile del procedimento al direttore dei lavori resta di competenza di quest’ultimo l’emanazione di ordini di servizio all’esecutore in ordine agli aspetti tecnici ed economici della gestione dell’appalto. 3. L’ordine di servizio è l’atto mediante il quale sono impartite all’esecutore tutte le disposizioni e istruzioni da parte del responsabile del procedimento ovvero del direttore dei lavori. L’ordine di servizio è redatto in due copie e comunicato all’esecutore che lo restituisce firmato per avvenuta conoscenza. Qualora l’ordine di servizio sia impartito dal direttore dei lavori, deve essere vistato dal responsabile del procedimento. L’esecutore è tenuto ad uniformarsi alle disposizioni contenute negli ordini di servizio, fatte salve le facoltà di iscrivere le proprie riserve. In ogni caso, a pena di decadenza, le riserve sono iscritte nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva all’ordine di servizio oggetto di riserve”. Cfr. Linee guida concernenti le modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture – Atto del Governo 493 – Senato”.

[33] Sul punto occorre mettere in evidenza che la consegna dei lavori è l’atto necessario per dare esecuzione ai lavori e che l’autorizzazione da parte del RUP al direttore dei lavori di procedere alla consegna dei lavori non è una mera autorizzazione “formale” ma presuppone lo svolgimento delle attività e di accertamenti da parte del RUP che non autorizzerà pertanto la consegna nel caso in cui riscontri ostacoli al regolare svolgimento dei lavori.

[34] Si tratta di un’attività connessa all’esecuzione del contratto di subappalto, contratto che trova la sua disciplina nell’articolo 105 del codice dei contratti, che trova applicazione anche alle Società di Gestione con la conseguenza che le stesse sono tenute attraverso i propri organi tecnici a svolgere tutti gli accertamenti richiesti.

[35] Cfr. decreto semplificazione 16.07.2020 n. 76 conv. in Legge 120/2020 all’art. 5 ha limitato ulteriormente la possibilità del ricorso alla sospensione dei lavori.

[36] L’organizzazione del pagamento può essere disciplinata dal contratto fermo restando che anche nei contratti conclusi dalla Società di Gestione con operatori commerciali trova applicazione la D.Lgs. 231/2002 che prevede che il pagamento debba essere effettuato entro 30 giorni.

[37] In particolare va evidenziato ai partecipanti che allo stato la disciplina delle riserve deve essere dettagliatamente prevista nel contratto. E’ possibile anche il richiamo per relationem della disciplina di cui al DPR 207/2010.