Il sindacato amministrativo sui Provvedimenti dell’AGCM e le concentrazioni: Caso Sky R2 Mediaset

Sommario: 1. Le concentrazioni – 2. Giurisdizione sugli atti dell’Autorità Antitrust – 3. Il Sindacato Giurisdizionale del giudice amministrativo – 4. Il caso SKY – R2 Mediaset

Nel marzo 2020 il TAR Lazio si è espresso inaspettatamente a favore dei ricorrenti su un provvedimento dell’Autorità Antitrust in merito ad una presunta concentrazione nell’ambito delle telecomunicazioni.

1. Le concentrazioni

L’art. 5, comma 1, della legge n. 287/1990, dispone che “1. L’operazione di concentrazione si realizza: a) quando due o più imprese procedono a fusione; b) quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa ovvero una o più imprese acquisiscono direttamente od indirettamente, sia mediante acquisto di azioni o di elementi del patrimonio, sia mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese; c) quando due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società, alla costituzione di un’impresa comune”. La concentrazione in sè non rappresenta un illecito, in quanto consiste semplicemente nell’unione fra due o più imprese attraverso procedimenti diversi: fusione, acquisto di azioni o del controllo di altre imprese, costituzione di impresa comune. ¹ Tali operazioni sono controllate dalle autorità antitrust poiché, se effettuate da imprese con un’ampia fetta di mercato, possono comportare la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante e una conseguente limitazione della concorrenza; pertanto saranno valutate oltre le posizioni di mercato dei soggetti coinvolti, le possibilità di scelta dei fornitori e utilizzatori, il loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi del mercato, la struttura dei mercati, la situazione competitiva, barriere sul mercato e andamento di domanda e offerta. ²

Questa tipologia di abuso è tendenzialmente considerata meno grave rispetto alle intese restrittive e all’abuso di posizione dominante, in quanto può potenzialmente generare effetti positivi sul mercato, come l’aumento della produzione e della qualità a vantaggio dei consumatori, tuttavia per evitare che al contrario comporti restrizioni sensibili della concorrenza la legge antitrust prevede un controllo preventivo con obbligo per le imprese interessate di comunicare la concentrazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale avvierà una istruttoria alla fine della quale può emanare sanzioni amministrative pecuniarie. ³

2. Giurisdizione sugli atti dell’Autorità Antitrust

Il legislatore italiano, differentemente da quanto deciso in altre nazioni europee, ha optato per la giurisdizione amministrativa attraverso l’Art.33 della legge antitrust, la quale sancisce che la tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo, rinviando direttamente al codice del processo amministrativo ⁴; quest ultimo all’art.133 comma 1 lett. l) recita che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, le controversie e aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati da…. Autorità garante della concorrenza e del mercato”. ⁵ Il dubbio sulla ripartizione in dottrina era fondato altresì sulla teorica differenziazione delle giurisdizioni sulla base della natura della posizione giuridica da tutelare in giudizio, contrapponendo da un lato i diritti soggettivi attribuiti alla cognizione del giudice ordinario e gli interessi legittimi attribuiti invece al giudice amministrativo, intesi come le posizioni di vantaggio riconosciute dall’ordinamento ad un soggetto in relazione a un bene nei confronti del quale esiste anche un potere amministrativo.⁶ Infatti stando alle tradizionali definizioni delle due posizioni giuridiche, seppur ormai confinate su un piano più teorico che pratico, dobbiamo affermare che la situazione giuridica del privato è riconducibile ad un diritto soggettivo qualora si trovi nello stesso piano dell’amministrazione che agisce non in via autoritativa ma iure gestionis, mentre quando agisce iure imperii, come nel caso del procedimento antitrust, esercita un potere finalizzato a soddisfare un interesse pubblico primario; infatti nell’ambito in esame l’interesse legittimo è la posizione soggettiva tutelata in modo diretto ed occasionale in un procedimento amministrativo che tende a ripristinare condizioni di piena ed effettiva libera concorrenza. ⁷

Riguardo il tribunale amministrativo con competenza sui provvedimenti dell’autorità garante, l’Art.135 comma 1 lett. b) del codice del processo amministrativo prevede che gli atti dell’autorità garante della concorrenza e del mercato devono essere impugnati dinanzi non a qualsiasi tribunale amministrativo regionale, bensì unicamente dinanzi al TAR della regione Lazio con competenza funzionale inderogabile, per impedire che in relazione a ciascun provvedimento dell’authority debba essere stabilita la competenza di un altro tribunale amministrativo regionale per ogni ricorso, venendo così a formare una sorta di giudice specializzato.^{8 9} Inoltre, la presenza di un foro esclusivo come “giudice del mercato”, garantisce almeno teoricamente, una compresenza di diversi orientamenti giurisprudenziali che possono minare la certezza in un ambito dinamico come quello del mercato.

Le caratteristiche di questo procedimento, che lo differenziano dal procedimento amministrativo ordinario, sono sostanzialmente due: la prima ha ad oggetto i termini processuali che, trattandosi di un rito abbreviato, saranno tutti dimezzati con esclusione del termine di notificazione del ricorso introduttivo in primo grado, del ricorso incidentale e dell’appello cautelare di cui all’Art.62 comma 1 c.p.a; la seconda caratteristica differente riguarda le misure cautelari, in quanto il TAR, dopo aver accertato ed eventualmente disposto l’integrazione del contraddittorio, qualora accerti la fondatezza del ricorso e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile per i ricorrente, fissa la data dell’udienza di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito dell’ordinanza e, successivamente nell’eventuale caso di estrema gravità e urgenza, con la stessa ordinanza di fissazione dell’udienza disporrà le misure cautelari. ¹⁰

3. Il Sindacato Giurisdizionale del giudice amministrativo

Che tipo di sindacato i giudici amministrativi possono effettuare sui provvedimenti dell’autorità garante della concorrenza e del mercato? Posta l’ormai pacifica di natura amministrativa degli atti emanati dall’autorità, pur potendo considerare come penali ai sensi della giurisprudenza europea le sanzioni comminate da essa, rimane da distinguere la diversa pregnanza che il controllo giurisdizionale può avere in relazione ad ogni tipologia di atto. Pertanto possiamo in modo esemplificativo distinguere un sindacato relativo ai provvedimenti dell’AGCM compresi quelli relativi al potere di regolamentazione del mercato, e dall’altro lato il sindacato relativo ai provvedimenti sanzionatori. La questione del tipo di controllo che può essere effettuato in prima facie dal TAR Lazio è stata oggetto di dibattiti dottrinali e di numerose sentenze sin dagli anni ’90. In un primo momento si riteneva che il giudice dovesse limitarsi meramente ad un sindacato“estrinseco”, ossia un giudizio sulla ragionevolezza, correttezza e logicità del procedimento amministrativo che ha portato all’emanazione di quel determinato atto, semplificandosi secondo la dottrina in un sindacato sulla sussistenza del vizio dell’eccesso di potere.¹¹

Un filone giurisprudenziale non faceva altro che equiparare la discrezionalità tecnica con la discrezionalità pura, limitando fortemente il sindacato giurisdizionale, con evidenti profili di illegittimità costituzionale di quelle norme che regolano il procedimento nella parte in cui non prevedono un controllo di tipo intrinseco poiché ciò comporta una palese violazione del principio di effettività della tutela.¹² L’atteggiamento “timido” dei giudici è rivolto non già all’intero apparato amministrativo, bensì e rimasto per lungo tempo cosi limitato solamente nei confronti delle autorità indipendenti per non intaccare la loro competenza tecnica a la natura ritenuta paragiurisdizionale. Già nel 1999 il Consiglio di Stato, con sentenza numero 601, aveva finalmente ammesso un sindacato intrinseco, consentendo ai giudici di poter valutare anche le valutazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, giudicando la loro correttezza e attendibilità; ciò non aveva però avuto effetti sulla giurisprudenza relativa agli atti delle autorità amministrative indipendenti, per le quali si è dovuto attendere ancora degli anni prima di ammettere un siffatto controllo, nonostante l’evidente limitazione della tutela giurisdizionale, tutela inferiore a quella che era veniva ormai concessa agli altri atti amministrativi.

Questo minus veniva giustificato dal fatto che gli uffici e il collegio dell’AGCM operavano delle analisi economiche, per circoscrivere il mercato rilevante di riferimento e l’impatto sulla concorrenza delle azioni oggetto di istruttoria, le quali richiedono una particolare competenza in materia, ritenuta propria dell’autorità e pertanto non sindacabile, ¹³ La teoria secondo cui il giudice amministrativo non può esprimersi in ordine alle valutazioni tecniche vacilla inevitabilmente con l’introduzione nel processo amministrativo della consulenza tecnica d’ufficio, mezzo già proprio del giudice ordinario attraverso il quale integra le proprie conoscenze in materie peculiari ai fini di poter giudicare in modo più completo la materia del contendere; va specificato inoltre che la c.t.u è ammessa in ogni tipo di giudizio presso il giudice amministrativo, sia in materia di giurisdizione esclusiva, sia di legittimità, sia di merito. ^{14 15} Una volta affidato al giudice lo strumento con il quale è in grado di integrare le sue conoscenze in materie economiche per poter giudicare le valutazioni tecniche effettuate in materia di concorrenza l’inevitabile passo successivo è stato quello di estendere il tipo di sindacato sui provvedimenti dell’authority, passando da un mero sindacato estrinseco ad uno intrinseco. Un primo passo verso una forma di sindacato molto più pregnante si ebbe con la sentenza del Consiglio di Stato 2199 del 2002; il ragionamento del collegio è partito dal presupposto che l’introduzione della consulenza tecnica consente al giudice di accertare tutti i presupposti di fatto del rapporto controverso, anche quando l’applicazione della norma di legge richiede all’amministrazione apprezzamenti di natura tecnica. Questa specificazione, contenuta nelle considerazioni preliminari della sentenza, costituisce un principio in grado di condizionare tutta la giurisprudenza successiva, ammettendo di fatto il superamento della ormai obsoleta equiparazione fra la c.d. discrezionalità tecnica e la discrezionalità amministrativa, che ne comportava la sindacabilità nei soli limiti dell’eccesso di potere.¹⁶ Da ciò deriva che il controllo che il giudice effettua sugli atti dell’amministrazione indipendente è di tipo intrinseco, in quanto le valutazioni effettuate non sono basate su regole scientifiche e non opinabili ma sono di carattere tecnico e frutto di scienze inesatte e opinabili, cd. Concetti giuridici indeterminati. ¹⁷ La portata innovativa di questa sentenza, che finalmente consente un sindacato caratterizzato da un pieno accesso al fatto, ha tuttavia generato delle critiche per aver definito “debole” il sindacato sulle valutazioni dell’autorità, distinguendo pertanto le due species di “debole” e “forte” all’interno del genus del sindacato intrinseco. Questa ambiguità è stata risolta da una successiva pronuncia dello stesso organo, chiarendo che la locuzione “debole” non comporta una limitazione nel controllo giurisdizionale, il quale può giungere alla valutazione sull’analisi economica compiuta dall’AGCM, bensì si limita a sancire l’impossibilità per l’organo giudiziario di sostituirsi al potere che il legislatore ha attribuito all’autorità indipendente. ¹⁸ A rafforzare e chiarire ulteriormente la portata del sindacato del giudice in merito agli atti delle autorità indipendenti è intervenuta la Corte di Cassazione, a sezioni unite, con sentenza 1013 del 2014. La Suprema Corte, trovandosi a doversi esprimere sulla differenziazione fra sindacato intrinseco debole e forte, supera tale concezione spostando il discriminante che porta i giudici amministrativi ad un più o meno intenso sindacato sull’elemento della opinabilità. Il collegio infatti ritiene che, posto che il sindacato deve portare ad un esame dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e delle relative valutazioni tecniche, qualora i profili tecnici comportino degli apprezzamenti con margini di opinabilità come spesso accade soprattutto nella delimitazione del mercato rilevante, il sindacato non può che limitarsi alla coerenza, legittimità e ragionevolezza e alla constatazione del non superamento dei margini di opinabilità, poiché in caso contrario i giudici non farebbero che sostituirsi alle valutazioni che spettano all’AGCM.¹⁹ Ottemperando ai principi enucleati nelle pronunce appena citate, il TAR Lazio si è trovato in situazioni in cui, effettuando un controllo penetrante sulle valutazioni economiche effettuate dall’Antitrust, ha dovuto annullare i provvedimenti emessi in merito a presunti illeciti anticoncorrenziali.

4. Il caso Sky – R2 Mediaset

Sky e Mediaset a fine marzo 2018 avevano raggiunto un accordo che, fra le varie cose, contemplava il passaggio della piattaforma R2 (quella su cui girava Mediaset Premium) alla media company che successivamente è passata sotto il controllo di Comcast. In base a quell’accordo i canali Mediaset sono tornati a essere visibili sulla piattaforma Sky e la società con l’infrastruttura doveva passare a Sky che nel frattempo era riuscita – sempre in base all’accordo – a fornire ai propri clienti una offerta anche sul digitale terrestre (modalità utilizzata da Premium). L’accordo finale è stato poi rivisto non prevedendo più la vendita della piattaforma R2.²⁰ L’aurotià antitrust si è espressa su questo accordo con provvedimento 20.5.2019 n. 27784, reso nel procedimento C12207-Sky Italia/R2 e notificato a SKY in data 21.5.2019. L’autorità aveva ritenuto che tale operazione dava luogo a una concentrazione, tanto più alla luce del fatto che le previsioni pattizie, nel periodo in cui avevano avuto esecuzione, avevano prodotto un effetto irreversibile, così che si rendeva necessaria l’adozione di misure compensative. Per tali motivi ha autorizzato la concentrazione ma imponendo al contempo delle restrizioni ai sensi dell’art.18 l.287/1990, fra i quali il divieto di stipulare esclusive per i contenuti audiovisivi ed i canali lineari per le piattaforme internet in Italia» per tre anni, partendo dal presupposto secondocui Sky Italia in tal modo avesse assunto una posizione di monopolio nel settore dei contenuti on demand . Sky ha impugnato il provvedimento dinanzi al TAR Lazio, lamentando una serie di violazioni , sia procedurali per l’assenza di contraddittorio e, dal punto di vista sostanziale, ha lamentato in particolare la violazione e falsa applicazione degli articoli 5-6 e 16 della l.287/1990, ritenendo che l’authority abbia erroneamente definito tale accordo una concentrazione, non considerando il ridimensionamento effettuato dalle parti nell’accordo finale.

I giudici amministrativi hanno accolto il ricorso integralmente annullando quindi il provvedimento dell’AGCM con sentenza 2932/2020, disattendendo tutte le aspettative di una conferma piena del provvedimento impugnato. Il TAR Lazio, sul piano delle violazioni sostanziali e dopo aver accolto le doglianze sull’assenza di contraddittorio, ha infatti ritenuto che  il provvedimento non pare aver tenuto nella giusta considerazione il fatto che la cessione della sub-licenza DTT non ha attribuito a Sky una “esclusiva” su un determinato territorio, atteso che Mediaset ha continuato a trasmettere su “Infinity”, né ha attribuito alcun rilievo alla circostanza che la cessione della licenza avrebbe avuto una durata solo biennale, ciò che confligge con la necessità che la concentrazione produca una modifica duratura del controllo delle imprese interessate e nella struttura del mercato. Inoltre il ricorrente lamentava il fatto la “Sub-Licenza DTT e il trasferimento delle Attività Secondarie” non sono un’unica operazione di concentrazione, motivo di ricorso anch’esso accolto dal TAR, il quale ha valutato l’incisività delle indagini poste in essere dall’AGCM, indagini che risultano essere state lacunose non valutando la natura concentrative di queste singole operazioni.

Sostanzialmente, secondo i giudici, mancavano tutti quegli elementi che definiscono un accordo come concentrazione con effetti anticoncorrenziali, dopo aver un controllo intrinseco sulla natura e gli effetti concreti dell’accordo commerciale, sulle indagini e valutazioni effettuate dall’autorità amministrativa indipendente e sul procedimento amministrativo che deve tener conto dei diritti dei privati , fra i quali quello al contraddittorio.

1Art.5 l.287/1990

2Art.6 l.287/90

3Capo III, Artt.16 – 19

4 Disposizione modificata con art.3 comma 3 dell’allegato 4 al d.lgs 104/2010

5 D.lgs 104/2010

6 S.CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Garanti, Milano 1995. Inoltre aggiunge che ladistinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi ha un significato prevalentemente classificatorio, e uno scarso peso, come tutte le analisi che registrano l’infinito variare e combinarsi delle situazioni dei soggetti dell’ordinamento giuridico.

7 TAR Lazio, I, n.652/1994, Italtel/Sit – Mistel ed Italtel/Sit-General4

8 C.SIMONE, Tutela giurisdizionale e legittimazione ad agire nel procedimento antitrust, in www.diritto.it, 2011, definisce infatti quella del TAR Lazio “competenza concentrata”

9 La disposizione vale anche per l’autorità garante delle comunicazioni mentre per altre autorità lo stesso codice prevede competenze funzionali inderogabili differenti. Ad esempio prevede, all’Art.14, per l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, cd. ARERA, la competenza funzionale inderogabile spetta al TAR Lombardia.

10 A.LEONI, in Dizionario sistematico del diritto della concorrenza a cura di L.F. PACE, Jovene Editore 2013 p.420

11 TAR Lazio, sez. I, 7268/2001

12 B.FENNI, La discrezionalità tecnica ed il sindacato del giudice amministrativo, ww.diritto.it, 2013

13 Ciò deriverebbe dalla cd. Deference doctrine di origine statunitense, secondo la quale data l’elevata competenza tecnica delle autorità bisogna limitarsi, in sede giurisdizionale, ad un del giudizio di ragionevolezza. Simbolo di questa teoria è il caso Chevron Inc., v. Natural resources defense council, 467 U.S. 837 del 1984

14 Introdotta con legge 21.7.2000 n. 205

15 La consulenza tecnica, in ww.giustizia-amministrativa.it

16 R.CARANTA, I limiti del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nota a sentenza in Giur. comm., fasc.2, 2003, pag. 170

17 S.VENEZIANO, Il controllo giurisdizionale sui concetti giuridici a contenuto indeterminato e sulla discrezionalità tecnica in Italia, in www.giustizia-amministrativa.it

18 Consiglio di Stato, sez. IV, n.926/2004, Caso buoni pasto Consip

19 F.D’ANGELO, Cassazione SS.UU. 20 gennaio 2014, n. 1013, in materia di sindacato del giudice amministrativo sugli atti dell’AGCM, in www.amministrazioneincammino.luiss.it

20A.BIONDI, Sky, il TAR annulla le misure antitrust: cade il divieto di esclusiva sul web, ne ilsole24ore.it 5.03.2020

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Emanuele Cocchiara

Praticante avvocato. Mi occupo, attraverso associazioni culturali senza scopo di lucro, di diffondere il diritto negli istituti secondari. Principali materie di studio: Diritto Amministrativo, Costituzionale, Antitrust.

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