Il soccorso istruttorio e gli oneri di sicurezza aziendale

Consiglio di Stato, Sez. V, 25 ottobre 2018 n. 6069

Sommario: 1. Cenni sull’evoluzione del soccorso istruttorio – 2. Il soccorso istruttorio e  gli oneri di sicurezza – 3. L’attuale contrasto giurisprudenziale: la recente remissione all’Adunanza Plenaria

Il soccorso istruttorio si configura come un istituto che compendia in sé diversi principi del diritto amministrativo. In primo luogo, esso rappresenta uno strumento idoneo ad assicurare il rispetto del principio della leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privato e, in secondo luogo, costituisce una plastica manifestazione del principio di proporzionalità che anima il diritto amministrativo.

Tramite il soccorso istruttorio, infatti, si consente alla pubblica amministrazione e al privato di cooperare per il raggiungimento di un fine che concilia le esigenze poste alla base dell’interesse pubblico e di quello privato. Inoltre, attraverso l’applicazione di tale istituto, si evita che taluni formalismi procedimentali possano precludere la formazione di un ottimale assetto degli interessi, raggiungibile semplicemente tramite il predetto rapporto di collaborazione tra parte pubblica e privata, nel rispetto del principio di buona fede applicato al diritto amministrativo.

Tali principi sono efficacemente espressi dall’art. 6 l. 241/1990 che attribuisce al responsabile del procedimento amministrativo la facoltà di “chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete” nell’ottica della valorizzazione della partecipazione del privato alla fase istruttoria del procedimento amministrativo. Se l’art. 6 della l. 241/1990 generalizza la cd. “regolarizzazione” e, quindi, il valore dell’apporto collaborativo del privato, una più puntuale disciplina è stata dettata dal legislatore in materia di contratti pubblici.

Sia nel previgente codice degli appalti (D.Lgs. 163/2206) che nell’attuale codice dei contratti (D.Lgs. 50/2016) la disciplina del soccorso istruttorio è stata di oggetto di puntuale analisi da parte della dottrina e della giurisprudenza in considerazione del fatto che mentre l’art. 6 l. 241/1990 consente la regolarizzazione documentale senza guardare alla posizione di un potenziale controinteressato, nel codice dei contratti il soccorso istruttorio necessita di una disciplina che tenga in debita considerazione anche un altro principio in possibile frizione con quello della leale collaborazione, ossia la par condicio tra i partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica.

L’art. 46 D.Lgs.163/2006 stabiliva che la stazione appaltante potesse invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti sul contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati. Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente tale disposizione doveva interpretarsi in senso restrittivo, ossia nel senso di ritenere preclusa, nelle procedure di gara, qualsiasi integrazione documentale, essendo ammessa solo la regolarizzazione, cioè un mero intervento su circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione. Pertanto, si intendeva evitare che venissero integrati documenti che avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione, poiché l’esercizio del potere di soccorso da parte della stazione appaltante non doveva comportare una modifica dell’offerta.

Un opposto orientamento (minoritario) sosteneva che lo strumento del soccorso istruttorio potesse essere utilizzato per correggere l’eccessivo rigore delle forme al fine di privilegiare il dato sostanziale rispetto a quello meramente formale nelle ipotesi in cui non fosse in discussione la sussistenza dei requisiti di partecipazione e la capacità tecnica ed economica del concorrente.

All’incertezza ermeneutica appena esposta si era aggiunto un intervento legislativo (d.l. 70/2011 convertito in l. 106/2011) che aveva introdotto il comma 1bis dell’art. 46 D. Lgs. 163/2006[1]. Tale disposizione normativa aveva il pregio di tassativizzare le cause di esclusione della gara, limitando fortemente il perimetro applicativo del soccorso istruttorio (in particolare, consentendone l’applicazione alle sole ipotesi di irregolarità non essenziali delle offerte).

Il problema interpretativo avente ad oggetto il soccorso istruttorio appariva, dunque, intimamente connesso alla tassatività delle cause di esclusione della gara, per cui definire in maniera più precisa l’ambito applicativo di queste ultime poteva condurre ad un chiarimento anche in tema di soccorso istruttorio.

Una pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[2] era intervenuta a far luce sulla portata delle cause di esclusione dalla gara, spiegando che l’art. 46 comma 1bis D.Lgs. 163/2006 non richiedeva che la sanzione dell’esclusione dovesse essere espressamente prevista dalla legge o da un regolamento, ma che fosse sufficiente il carattere imperativo del precetto che imponeva al concorrente un dato adempimento per determinarne l’esclusione in caso di inadempimento. Erano legittime, quindi, le clausole del bando di gara che prescrivevano, a pena di esclusione, dati adempimenti purchè questi ultimi fossero conformi ai casi tassativi previsti da norme di legge.

La maggior definizione dell’ambito applicativo delle cause di esclusione dalla gara comportava immediate conseguenze applicative anche in tema di soccorso istruttorio. In effetti, secondo la pronuncia dell’Adunanza Plenaria, il potere di soccorso non consentiva la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria delle formalità omesse, laddove tali adempimenti fossero previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e delle leggi statali. In altri termini, si escludeva che potesse trovare applicazione la sanatoria per vizi formali per raggiungimento dello scopo.

Un successivo intervento legislativo (d.l. 90/2014 convertito in l.114/2014) aveva modificato l’assetto originato dalla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria attraverso l’introduzione contestuale del comma 2bis dell’art. 38[3] e del comma 1ter dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006[4]. Per effetto del combinato disposto di tali norme era stato ammesso il cd. “soccorso istruttorio a pagamento”, ammettendo che qualsiasi carenza, omissione o irregolarità delle documentazioni o delle dichiarazioni rese in gara, potesse essere sanata tramite il pagamento di una sanzione pecuniaria; al contrario, quando la regolarizzazione non avvenisse nel termine stabilito dalla stazione appaltante poteva irrogarsi la sanzione dell’ esclusione dalla gara. Tuttavia, vi erano dei casi in cui l’esclusione era immediata, ossia i casi in cui le violazioni davano vita ad un’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ad un difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali. Lo stesso nelle ipotesi in cui difettava l’integrità del plico contente l’offerta o la domanda di partecipazione o irregolarità tali da far ritenere che fosse stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Tale mutato quadro normativo aveva reso obbligatorio il soccorso istruttorio per qualunque ipotesi di omissione o irregolarità delle documentazioni e delle dichiarazioni rese in gara. Inoltre, sempre ai sensi di tale novum legislativo, le irregolarità non essenziali venivano totalmente estromesse dall’ambito applicativo del soccorso istruttorio, poiché la stazione appaltante non poteva chiederne la regolarizzazione né applicare alcuna sanzione. Si creava, quindi, un discrimen tra irregolarità essenziali (sanabili, ad eccezione di quelle insanabili di cui all’art. 46 comma 1bis D.Lgs. 163/2006[5]) e irregolarità non essenziali, la cui sussistenza non determinava alcuna conseguenza giuridica di rilevo.

Chiarita la disciplina del soccorso istruttorio sotto la vigenza del codice degli appalti, l’attuale codice dei contratti contempla l’istituto ai sensi dell’art. 83, commi 8 e 9 D. Lgs. 50/2016[6].

La nuova normativa consente ai concorrenti la possibilità di scegliere tra un’integrazione della domanda onerosa e l’esclusione dalla procedura senza ricorrere al soccorso istruttorio. Tale novità segna un’importante differenza rispetto alla precedente formulazione, secondo cui il combinato disposto degli art. 38 comma 2bis e 46comma 1ter D. Lgs. 163/2006 prevedeva che la sanzione pecuniaria si applicava per effetto della semplice mancanza del documento prescritto, essendo irrilevante la scelta di avvalersi del soccorso istruttorio.

Altro importante profilo innovativo è dato dalla previsione della doverosità del soccorso istruttorio anche nelle ipotesi di irregolarità non essenziali, per cui, a differenza della disciplina previgente, la stazione appaltante anche per le irregolarità non essenziali deve richiedere comunque la regolarizzazione.

Un’ulteriore novità del D. Lgs. 50/2016 consiste nel chiarire espressamente, diversamente dal codice previgente, la distinzione tra irregolarità essenziali sanabili e non sanabili, definendo queste ultime quelle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Tuttavia, anche la disciplina ex art.83, comma 9, D.Lgs. 50/2016 è stata novellata in forza del decreto correttivo (D.Lgs. 56/2017)[7], comportando l’eliminazione della parte della disposizione che comminava la sanzione pecuniaria all’operatore economico che si avvaleva del soccorso istruttorio.

2. Il soccorso istruttorio e  gli oneri di sicurezza

Dopo aver brevemente ripercorso l’evoluzione dell’istituto del soccorso istruttorio, l’analisi prosegue sul tema degli oneri di sicurezza. L’ordinamento prevede che tali oneri (aventi fondamento anche negli artt. 32, 35 e 41 Cost.) siano fondamentali per garantire l’effettiva tutela del lavoratore e che, di conseguenza, debbano essere indicati in sede di offerta. Il problema che la giurisprudenza è stata chiamata a dirimere attiene al rilievo che può assumere l’omessa indicazione di tali oneri nella formulazione dell’offerta.

Il contrasto giurisprudenziale è stato composto dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 /2015[8], con la doverosa precisione che tale sentenza si riferisce ad una fattispecie concreta a cui si applicavano ratione temporis le disposizioni del codice previgente e, in particolare, gli artt. 87 comma 4[9], 86 comma 3bis[10] D.Lgs. 163/2006.

Il Consiglio di Stato, in tale occasione, ha chiarito che i concorrenti devono indicare i costi per la sicurezza nell’offerta a pena di esclusione, dal momento che l’omessa specificazione di tali costi per la sicurezza dei lavoratori configura un inadempimento tale da dar luogo a incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta. La mancata indicazione, quindi, comporta l’esclusione dalla procedura di gara (anche laddove l’esclusione non sia espressamente prevista dalla lex specialis) a causa dell’inosservanza di un precetto avente valore imperativo che impone ai partecipanti alla gara un dato adempimento.

Inoltre, secondo il Supremo Consesso di Giustizia amministrativa, l’omissione de qua non è sanabile con il soccorso istruttorio, poiché non è consentito integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 ha affermato un principio di diritto dal carattere fortemente innovativo, originando un ulteriore problema ermeneutico relativo alla possibilità di applicare tale principio anche alle imprese che partecipavano a gare in cui la fase della presentazione delle offerte si era conclusa prima della pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria. Sul punto il Consiglio di Stato (Ad. Pl. 9/2015)[11] ha chiarito che il principio di diritto potesse trovare applicazione anche retroattivamente, poiché diversamente opinando si finirebbe con l’attribuire all’arresto giurisprudenziale (Ad.Pl. n. 3/2015) il valore di novum ius e, quindi, di fonte del diritto in netto contrasto con il precetto costituzionale di soggezione del giudice alla sola legge di cui all’art. 101 Cost.

Le critiche alla decisione n. 9/2015 del Consiglio di Stato sono presto emerse, dal momento che era accaduto che molte imprese, in presenza di una normativa lacunosa e di orientamenti giurisprudenziali incerti, non avevano provveduto ad inserire nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendale e, conseguentemente, avevano subito l’esclusione dalla gara senza potersi avvalere dello strumento del soccorso istruttorio (reputandosi subvalente, in tal caso, il principio del favor partecipationis).

A correggere il tiro è intervenuto l’ennesimo chiarimento da parte del Consiglio di Stato che pare aver valorizzato lo strumento del soccorso istruttorio, senza smentire gli approdi delle sentenze del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015. Si tratta, nello specifico, dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016[12] secondo cui, nelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione non abbia inserito nella lex specialis l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza e non abbia previsto l’esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione di tali oneri, l’impresa non possa essere automaticamente esclusa dalla procedura di gara. L’espulsione automatica, in effetti, si porrebbe in netto contrasto con i principi della certezza del diritto, di tutela dell’affidamento incolpevole e di proporzionalità. Il problema si poneva, in particolare, per le imprese che avevano presentato le offerte prima della pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3 /2015 e che avevano fatto incolpevole affidamento sulla circostanza che la pubblica amministrazione non aveva richiamato l’obbligo di indicazione separata degli oneri nei moduli predisposti per la presentazione dell’offerta. Secondo tale ultima decisione del Consiglio di Stato, non sarebbe ammissibile l’esclusione di un’impresa dalla procedura di gara senza consentire di regolarizzare, tramite il soccorso istruttorio, una carenza solo formale di specificazione di tali costi, quando, sotto il profilo sostanziale, l’offerta era stata formulata tenendo in dovuta considerazione l’adempimento degli obblighi di sicurezza. In altri termini, quando gli obblighi di sicurezza vengono adempiuti, ma l’impresa omette di specificare la quota di prezzo ad essi riferibili la carenza appare solo formale e, quindi, emendabile.

In realtà, la pronuncia del Consiglio di Stato ha chiarito che il soccorso istruttorio deve essere esercitato anche rispetto alle gare successive alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 dal momento che non può ammettersi che una condizione della partecipazione possa determinare l’esclusione automatica dell’operatore economico (senza il previo esercizio del soccorso istruttorio) ove tale condizione non sia prevista dai documenti di gara, ma sia solamente il frutto dell’interpretazione del diritto nazionale. In tal caso, una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, aventi una conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione non equiparabile a quella degli offerenti nazionali. [13]

3. L’attuale contrasto giurisprudenziale: la recente remissione all’Adunanza Plenaria

Preliminarmente va precisato che il legislatore ha preso una posizione netta sulla necessita di indicare gli oneri per garantire la sicurezza dei lavoratori nell’offerta statuendo che: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)” (art. 95 comma 10 D. Lgs. 50/2016, modificato dal D.Lgs. 56/2017).

Appare evidente che il nuovo disposto codicistico potrebbe porsi in frizione con il principio di diritto dettato dall’ Ad. Pl. 19/2016, secondo cui doveva ammettersi il soccorso istruttorio quando la carente indicazione degli oneri di sicurezza fosse solo formale. Sul punto si sono formati due opposti orientamenti giurisprudenziali.

Alla luce del primo indirizzo interpretativo,[14]il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’obbligo di indicare puntualmente l’ammontare degli oneri per la sicurezza è espressamente disciplinato dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui è necessario indicare tali oneri per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, per le quali non troverebbero, dunque, applicazione i principi di diritto formulati nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria 19/2016, n. 19, in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata separata indicazione. Anche al fine di mitigare l’apporto fornito da tale precedente giurisprudenziale va chiarito che, nel caso sottoposto all’attenzione della quinta sezione del Consiglio di Stato, l’esclusione dell’impresa per la mancata specificazione degli oneri, senza il previo soccorso istruttorio, troverebbe comunque sostegno nella espressa previsione di tale causa di esclusione nella lex specialis.

L’opposto indirizzo ermeneutico[15] afferma che l’obbligo codificato nell’art. 95, comma 10, D. Lgs.50/2016 non comporta l’automatica esclusione dell’impresa che, pur senza evidenziare separatamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendali, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta. L’ art. 95, comma 10, del Codice dei contratti, infatti, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso Codice, secondo cui la stazione appaltante esclude il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui.

Secondo quest’ultimo indirizzo è necessario valorizzare il principio di matrice euro-unitaria del favor partecipationis e il suo corollario della tassatività delle cause di esclusione della gara ex art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016. Il precipitato logico di tale valorizzazione è rappresentato dalla preferenza per quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione.

L’ordinanza di remissione all’Adunanza Plenaria accoglie proprio tale orientamento che potrebbe definirsi sostanzialistico in opposizione all’altro (fomalistico), del quale si evidenziano le criticità. In primo luogo, la tesi formalistica contrasterebbe con la littera legis poiché l’art. 95, comma 10, Codice dei contratti non prevede che la mancata specificazione dell’importo degli oneri di sicurezza determini ipso iure l’espulsione dalla gara. In secondo luogo, la tesi formalistica non sarebbe suscettibile di accoglimento neppure sotto il profilo della ratio legis poiché la finalità dell’art. 95, comma 10, Codice dei contratti è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, in sede verifica dell’anomalia.

Questo problema è stato anche sottoposto all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in forza del rinvio pregiudiziale x art 267 TFUE sollevato dal Tar Basilicata, dichiarato irricevibile dalla Corte di Giustizia, ma riproposto in termini analoghi dal Tar Lazio.[16] Il problema che la Corte di Giustizia è chiamata a risolvere attiene alla valutazione della compatibilità con i principi del TFUE e della direttiva n. 2014/24/UE, degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo cui l’omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale nell’ offerta, determinerebbe l’esclusione dell’impresa senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, sotto il profilo sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi di sicurezza aziendale.

L’ordinanza di remissione all’Adunanza Plenaria[17] accoglie, quindi, la tesi – maggiormente aderente ai principi euro-unitari – che ripudia la visione formalistica dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale nell’offerta e che non reputa superato il principio di diritto espresso dalla pronuncia n. 19/2016. In altri termini, secondo questa tesi, bisognerebbe mitigare la portata innovativa dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50 del 2016, il quale avrebbe solo esplicitato un obbligo dichiarativo che nel precedente sistema si ricavava, comunque, dal tessuto normativo, senza prevedere, in caso di inadempimento, un’esclusione automatica dell’offerente. Conseguentemente, le carenze formali (come la mancata specificazione degli oneri di sicurezza) possono essere regolarizzate avvalendosi dell’istituto del soccorso istruttorio, considerando anche che l’art. 80, comma 9, D.Lgs. 50/2016 ne prevede l’applicazione con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”.

Un altro problema legato all’ambito applicativo del soccorso istruttorio in tema di adempimento degli oneri di sicurezza è costituito dalla circostanza che l’obbligo di indicazione separata degli oneri non sia previsto dal bando.

In realtà, il nuovo Codice dei contratti non mette in discussione la cd. eterointegrazione del bando (già ammessa dall’Adunanza Plenaria con le già citate pronunce nn. 9/2014, 3/2015, 9/2015 e 19/2016), secondo cui quando la lex specialis non prevede l’adempimento di un obbligo da parte del concorrente il bando può essere integrato in forza di un obbligo previsto dalla legge. L’art. 95 comma 10 Codice dei contratti integra, in tal caso, il bando che non richieda la specificazione degli oneri di sicurezza aziendali. L’eterointegrazione rappresenta, secondo la tesi accolta dall’ordinanza di remissione, il presupposto applicativo dell’istituto del soccorso istruttorio, in quanto quest’ultimo opera in presenza di irregolarità essenziali, ossia le inosservanze dichiarative e documentali previste a pena di esclusione.

In conclusione, il principio affermato dalla pronuncia n. 19/2016 non è messo in discussione, secondo l’ordinanza de qua, dall’ introduzione dell’art. 95 comma 10 Codice dei contratti). Pertanto, il mancato adempimento non determinerebbe un’esclusione automatica del concorrente dalla procedura di gara, ma consentirebbe comunque di rimediare alla carenza solo formale tramite il soccorso istruttorio. Tale soluzione sarebbe il risultato di un’interpretazione letterale dell’art. 95 comma 10 D. Lgs. 50/2016, di un’interpretazione sistematica di tale disposizione con le altre norme del Codice dei contratti e, non da ultimo, sarebbe coerente con i principi del diritto euro-unitario.

[1] “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”

[2] Consiglio di Stato, Ad. Pl., 25 febbraio 2014, n. 9

[3] “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”

[4] “Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.”

[5]“La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi” e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle

[6] “8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle. 9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e’ escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

[7] “9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

[8] Consiglio di Stato, Ad. Pl., 20 marzo 2015, n. 3 il cui principio di diritto recita :“Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.

[9] “4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”

[10] “3-bis. Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”

[11] Consiglio di Stato, Ad. Pl., 2 novembre 2015, n. 9 il cui principio di diritto recita: “Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015.”

[12] Consiglio di Stato, Ad. Pl. 27 luglio 2016, n 19 il cui principio di diritto recita: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

[13] Sentenza 2 giugno 2016, C-27/15

[14] Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2017, n. 815.

[15] Consiglio di Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2554

[16] Tribunale Amministrativo Regionale Lazio, ord. 24 aprile 2018, n. 4562

[17] Il quesito sottoposto all’Adunanza Plenaria è: “1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.