Il soccorso istruttorio e la mancata indicazione degli oneri di sicurezza. La questione alla Corte di Giustizia

Sommario: 1. I requisiti di partecipazione alla gara – 2. Il soccorso istruttorio e la sua evoluzione normativa – 3. Il soccorso istruttorio e la mancata indicazione degli oneri di sicurezza. Profili applicativi: la giurisprudenza amministrativa e la giurisprudenza comunitaria -4. Gli orientamenti giurisprudenziali nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, rimessa alla Corte di Giustizia la compatibilità comunitaria dell’automatismo espulsivo del nuovo Codice – 5. Conclusioni

1. I requisiti di partecipazione alla gara.

La procedura di evidenza pubblica è la procedura attraverso la quale si forma e si manifesta la volontà dell’Amministrazione di addivenire alla conclusione di un contratto ed attraverso cui si rendono note le ragioni di interesse pubblico che l’Amministrazione intende perseguire.

Per poter partecipare alla procedura di evidenza pubblica è necessario che gli operatori economici posseggano dei requisiti che si distinguono in soggettivi, di ordine morale, ed oggettivi, di capacità economico-finanziaria nonché tecnico-organizzativa.

I requisiti soggettivi sono enucleati in termini negativi dall’articolo 80 del nuovo Codice dei contratti pubblici, il decreto legislativo n. 50 del 2016, cioè come motivi di esclusione la cui assenza è indispensabile affinché gli operatori economici possano contrattare con la Pubblica Amministrazione e si sostanziano in requisiti di attributi di ordine generale di onestà ed affidabilità morale. Inoltre, i predetti motivi, ai sensi dell’articolo 83, comma 8 sono tassativi, poiché è fatto divieto alle stazioni appaltanti di indicare nei bandi di gara e nelle lettere di invito ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal codice, pena la nullità delle prescrizioni medesime.

I requisiti oggettivi, invece, attengono al grado di esperienza e di capacità professionale del concorrente, nonché alla sua capacità, sotto il profilo tecnico, di espletare l’attività oggetto di gara.

2. Il soccorso istruttorio e la sua evoluzione normativa.

Proprio con riferimento alle cause di esclusione della gara assume rilevanza l’istituto del soccorso istruttorio disciplinato dall’articolo 83 del Codice dei contratti pubblici.

Nelle procedure di evidenza pubblica il soccorso istruttorio rappresenta lo strumento con il quale è possibile porre rimedio, in via postuma, ad eventuali omissioni, incompletezze od irregolarità della domanda e dei documenti necessari ai fini della partecipazione alla gara mediante la presentazione dei documenti mancati o l’integrazione di quelli incompleti, ovvero attraverso la regolazione dei documenti già presentati ma affetti da irregolarità.

Fino al 2014 l’istituto del soccorso istruttorio ha trovato fondamento in un’unica previsione normativa, quella di cui all’articolo 46, comma 1 del vecchio Codice dei contratti pubblici, il decreto legislativo n. 163 del 2006, la quale prevedeva che le stazioni appaltati, se necessario, avrebbero invitato i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, dei documenti e delle dichiarazioni presentate.

Con la c.d. riforma Madia è stato introdotto, ad opera del decreto legge n. 90 del 2014, convertito in legge n. 114 del 2014, il comma 2-bis all’articolo 38 del previgente Codice dei contratti pubblici, già disciplinante i requisiti di ordine generale, il quale ammetteva il soccorso istruttorio oneroso in caso di mancanza, incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive indicate al comma 2 del medesimo articolo.

Successivamente, la legge delega n. 11 del 2016, volta alla elaborazione ed alla promulgazione di un nuovo Codice dei contratti pubblici, ha generalizzato l’obbligo per le Amministrazioni di ammettere il soccorso istruttorio non oneroso.

Tuttavia, il decreto legislativo n. 50 del 2016 nella sua originaria formulazione non ha rispettato pienamente le prescrizioni imposte dalla legge di delega prevedendo, tra l’altro, il carattere oneroso del soccorso istruttorio.

Tali aspetti critici hanno indotto il legislatore, in sede di approvazione finale del testo, ad accogliere i suggerimenti prospettati dal Consiglio di Stato con il parere 30 marzo 2017 ad effettuare un correttivo all’articolo 83, comma 9 del codice dei Contratti pubblici che, pertanto, nella attuale formulazione prescrive che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”.

In particolare, è previsto che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

La predetta disposizione, oltre a prevedere un soccorso istruttorio gratuito e non più oneroso, prescrive che l’inutile decorso del termine assegnato alle imprese concorrenti comporta l’esclusione dalla gara e che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Si osserva che, nonostante l’introduzione del correttivo, la norma de qua continua a presentare delle ambiguità perché accanto alla sanabilità degli elementi formali della domanda, prevede la sanabilità delle irregolarità essenziali del documento di gara unico europeo nonché degli “elementi”, il cui riferimento, tuttavia, non è chiaro. Inoltre, anziché operare una distinzione tra vizi essenziali non sanabili e vizi non essenziali sanabili è stata scissa la categoria dei vizi essenziali in vizi sanabili e non sanabili.

3. Il soccorso istruttorio e la mancata indicazione degli oneri di sicurezza. Profili applicativi: la giurisprudenza amministrativa e la giurisprudenza comunitaria.

La possibilità di avvalersi del soccorso istruttorio nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica ha generato un dibattito giurisprudenziale già nella previgente normativa della contrattualistica pubblica, ove mancava una norma che in maniera univoca prescrivesse l’obbligo di provvedere all’indicazione degli oneri di sicurezza.

Sul tema, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta più volte, dapprima con le sentenze n. 3 e 9 2015, con le quali ha escluso la sanabilità della mancata indicazione  degli oneri di sicurezza, consentendosi altrimenti una inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale.

Successivamente, nel caso deciso con la sentenza n. 19 del 2016, la questione su cui il Supremo Consesso è stato interrogato atteneva alla necessità di chiarire se il divieto di sanatoria degli oneri di sicurezza valesse in assoluto ovvero se, nell’ottica dei principi comunitari di trasparenza, legittimo affidamento e non discriminazione,  potesse essere mitigato laddove l’operatore economico, benché abbia calcolato gli oneri di sicurezza non li abbia poi specificati nell’offerta economica, perché indotto in errore dall’Amministrazione che nel bando di gara non ha specificato la necessità di indicare separatamente i predetti oneri ed ha fornito modelli che non contenevano una indicazione specifica degli stessi.

Anche la giurisprudenza comunitaria, infatti, in un caso concernente l’esclusione di una impresa da una gara in ragione del mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici previsto dalla legge n. 266 del 2005, ha affermato la necessità che le condizioni sostanziali e procedurali siano dichiarate in anticipo e rese pubbliche, soprattutto con riferimento agli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi conoscano preventivamente i vincoli procedurali  e siano assicurati dal fatto che i predetti vincoli valgano per tutti i concorrenti. (Cfr. Corte di Giustizia UE, Sesta Sezione, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo)

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 19 del 2016 ha statuito che nel caso in cui gli oneri di sicurezza sono stati calcolati ma non specificati, poiché la necessità di una indicazione separata non era contenuta nel bando di gara, l’esclusione automatica dalla gara si pone in contrasto con i principi comunitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di par condicio e di non discriminazione.

In particolare, è stato chiarito che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta soltanto nel caso in cui l’offerta sia stata formulata senza tener conto dei costi derivanti dagli obblighi di sicurezza a tutela del lavoratore, perché in questo caso vi è una carenza sostanziale la cui sanatoria determinerebbe una modifica sostanziale dell’offerta.

Diversamente, qualora gli oneri di sicurezza siano stati calcolati nell’offerta economica, ma non specificati, vi è una carenza formale ed il soccorso istruttorio è doveroso poiché esso consiste non in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma in una mera specificazione formale di una voce che, pur essendo considerata nel prezzo, non è stata indicata dettagliatamente.

Tuttavia, la predetta sentenza, ha espressamente circoscritto la portata delle statuizioni in essa contenute alle procedure di gara indette nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, prescindendo dagli esiti applicativi derivanti dalla disciplina di cui al vigente Codice dei contratti pubblici.

4. Gli orientamenti giurisprudenziali nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, rimessa alla Corte di Giustizia la compatibilità comunitaria dell’automatismo espulsivo del nuovo Codice.

Nell’attuale contesto normativo in cui l’articolo 95, comma 10 del decreto legislativo n. 50 del 2016 rubricato “Criteri di aggiudicazione dell’appalto” prescrive che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, sul tema si registrano due opposti orientamenti giurisprudenziali.

Un primo orientamento, richiamando la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, ritiene che in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza non sia ammissibile l’esclusione automatica dalla gara, dovendosi ricorrere al soccorso istruttorio quando risulti che l’impresa abbia calcolato gli oneri ma non li abbia specificati e qualora il bando non preveda espressamente l’esclusione per la mancata indicazione dei costi. (Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, sentenza 3 ottobre 2017, n. 4611).

Un secondo orientamento, ritenendo che la statuizione dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 non possa essere richiamata, perché resa espressamente con riferimento alle procedure indette nella vigenza del precedente codice dei contratti, sostiene che sia legittima l’esclusione automatica in caso di  mancata indicazione degli oneri di sicurezza. Infatti, si ritiene che l’indicazione dei costi dell’offerta economica sia doverosa ai sensi dell’articolo 95, comma 10 e che la mancata indicazione determini la carenza di un elemento essenziale dell’offerta rispetto al quale il soccorso istruttorio non può operare, poiché l’articolo 83, comma 9 pone un limite alla operatività del soccorso istruttorio nei casi di mancanza, di incompletezza o di irregolarità essenziale afferente all’offerta economica ed all’offerta tecnica. (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 28 febbraio 2018, n. 1228; T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, sentenza 13 aprile 2018, n. 642).

Proprio nel seno dell’attuale dibattito giurisprudenziale, il T.A.R. Basilicata, Sezione I, con ordinanza del 25 luglio 2017, n. 525 ha sollevato una questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea al fine di chiarire se, “i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10 e 83, comma 9 del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale”.

5. Conclusioni

Alla luce delle predette considerazioni è possibile ritenere che nell’attuale contesto normativo sulla possibilità di avvalersi del soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza si registri un contrasto giurisprudenziale.

Invero, accanto ad una tesi favorevole all’ammissibilità del soccorso istruttorio, anche in virtù dell’ampia formulazione dell’articolo 83, comma 9 del codice dei contratti pubblici, si registra una opposta tesi sfavorevole all’ammissibilità del soccorso istruttorio, la quale ritiene legittima l’esclusione automatica dalla gara ai sensi del combinato disposto degli articoli 83, comma 9 e 95, comma 10 del codice dei contratti pubblici, ritenendo l’indicazione dei costi un elemento essenziale afferente all’offerta economica e, come tale, non sanabile.

Ad ogni modo, sul tema, si attende la pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea adita con l’ordinanza del T.A.R. Basilicata, Sez. I, del 25 luglio 2017, n. 525.