Il soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione dei costi di manodopera e degli oneri aziendali

La recente sentenza del T.A.R. Lazio – Roma n. 7039 del 22.06.2018 presta l’attenzione su un caso di esclusione da una gara di una società in quanto non aveva quantificato nella propria offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Il Collegio, ritenendo la causa matura per la decisione in sede cautelare, ha emesso sentenza in forma semplificata qui oggetto di commento, rigettando il ricorso sulla base dei motivi che di seguito si riassumono:

• espressa previsione da parte della lex specialis del contenuto dell’offerta economica a pena di esclusione, che avrebbe dovuto contenere altresì i costi della manodopera e gli oneri aziendali;

• valenza prescrittiva della suddetta previsione (oltretutto, sostanzialmente riproduttiva del novellato art. 95, co. 10, d.lgs. 50/2016);

• conseguente carattere essenziale dell’elemento afferente la formale, autonoma e specifica indicazione dei costi e degli oneri de quibus.

La stazione appaltante – a detta del T.A.R. Lazio – ha legittimamente previsto l’esclusione dalla ricorrente, posto che la predetta prescrizione era chiara nello stabilire che l’indicazione degli oneri dovesse essere autonoma e specifica.

Il carattere obbligatorio di detto adempimento, peraltro, emerge proprio dall’art. 95, co. 10, d.lgs. 50/2016, stabilendo chiaramente che l’operatore, nella propria offerta economica, deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Né, del resto, avrebbe meritato accoglimento la doglianza per il tramite della quale si è contestata la mancata attivazione del soccorso istruttorio, posto che, come incontrovertibilmente stabilito dall’art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016 il soccorso istruttorio ricorre in caso di carenza di qualsiasi elemento formale della domanda, che però non riguardi, oltre l’offerta tecnica, anche l’offerta economica, quest’ultima invece contemplata nel caso di specie.

Dall’impostazione normativa offerta dal novellato d.lgs. 50/2016 discende un evidente obbligo da parte dell’operatore economico di precisare le componenti di costo sin dalla predisposizione vera e propria dell’offerta economica, al fine di garantire la massima trasparenza nelle sue varie componenti, evitando eventuali modifiche ex post.

Un breve confronto con l’orientamento dell’Adunanza Plenaria.

Con sentenza n. 19/2016, l’Adunanza Plenaria consacra definitivamente il carattere obbligatorio dell’indicazione degli oneri sopra richiamati, offrendo tuttavia un’interpretazione moderata rispetto a quella desumibile dalla sentenza del T.A.R. Lazio in tema di soccorso istruttorio: in tale caso i Giudici di Palazzo Spada hanno infatti distinto il caso in cui il concorrente formuli un’offerta economica senza aver considerato i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori da quello in cui nella medesima offerta non sia specificata la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.

Orbene, solo nel primo caso si avrebbe un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, richiedendo la successiva sanatoria una modifica sostanziale del prezzo: nel secondo caso, al contrario, la carenza non sarebbe sostanziale, ma solo formale. Ed allora “in questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente” (cfr. A.P. n. 19/2016, lett. X).

È dunque assai interessante l’interpretazione offerta dai Giudici di Palazzo Spada, che va oltre il carattere – apparentemente precettivo – dell’art. 95, co. 10, D.Lgs. 50/2016 per approdare ad una proposta di applicazione del soccorso istruttorio improntata evidentemente ad un favor partecipationis, anche in tema di oneri di manodopera e sicurezza dei lavoratori.

Il T.A.R. Lazio invero non sembra tener conto dell’impostazione sostanzialistica dell’Adunanza Plenaria, riportandosi più direttamente alla lettera dell’art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016 sopra richiamato che esclude in toto l’applicabilità del soccorso istruttorio in caso di incorretta formulazione dell’offerta economica, qualunque sia la carenza a cui si faccia riferimento.

Resta solo da attendere l’eventuale appello del provvedimento di primo grado quivi brevemente esaminato, per valutare se il Consiglio di Stato, a distanza di due anni dalla pronuncia emessa dall’Adunanza Plenaria, si atterrà ad un orientamento più improntato al favor partecipationis rispetto a quanto teorizzato dal T.A.R. Lazio.