Il soccorso istruttorio nel nuovo codice dei contratti pubblici: dal d.lgs. n. 50/2016 alle innovazioni di sistema

Da quasi due anni dalla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023 n.36), gli istituti in esso ricompresi e le innovazioni sul piano normativo continuano a rappresentare una svolta epocale nella definizione di una disciplina in parte di nuovo conio e in parte comprensiva dei approdi giurisprudenziali ed europei.

Tra gli istituti di particolare rilevanza non può non essere annoverato il sistema del soccorso istruttorio, che, sebbene già previsto all’interno della normativa previgente del D.Lgs. 18 aprile 2016, n.50, ha assunto una veste nuova a seguito dell’intervento riformatore del 2023. Il soccorso istruttorio costituisce un istituto che permette all’operatore economico, nella disciplina dei contratti pubblici, di evitare l’esclusione dalla gara in presenza di irregolarità formali della domanda di partecipazione.

Orbene, il meccanismo richiamato non era del tutto estraneo al diritto amministrativo prima della sua introduzione all’interno del previgente Codice. In tal senso, si ricorda che la legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990) – anch’essa a suo tempo risultato degli interventi ermeneutici – espressamente attribuisce al Responsabile del Procedimento il potere di accertare di ufficio “i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari […]” potendo chiedere, altresì, “la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete […]”[1]. La norma attributiva di tali poteri in capo al responsabile del procedimento costituisce (e costituiva), il fondamento del sistema del soccorso istruttorio, quest’ultimo volto a garantire che l’azione amministrativa si esplichi nel rispetto dei principi generali di efficacia, efficienza e di leale collaborazione. L’interesse del legislatore è dato, infatti, dalla esigenza di conclusione del procedimento amministrativo secondo termini e modi che garantiscano la celerità e il minor dispendio di energie per l’adozione del provvedimento. In tale ottica, il soccorso istruttorio rappresenta lo strumento idoneo ad evitare che, all’avvio del procedimento, non segua la conclusione dello stesso per vizi meramente formali, tenuto conto, altresì, del principio di leale collaborazione che si inserisce nel rapporto tra la PA e il privato.

Che questa sia la ratio ispiratrice della disciplina ne dà conferma, poco più avanti, l’art. 21-octies, allorquando, nel prevedere le ipotesi non tassative di invalidità del provvedimento alle quali consegue l’annullabilità dello stesso, esclude il rimedio a fronte di vizi meramente formali (c.d. dequotazione dei vizi formali). Anche in questo secondo caso, richiamato per un fine meramente esemplificativo, l’intenzione del legislatore appare evidente: l’attività procedimentale, volta all’adozione di un provvedimento finale, che impone alla PA l’esercizio del proprio potere sia esso discrezionale o vincolato, rappresenta “un costo”, al quale segue, inevitabilmente, l’ulteriore costo in virtù dell’annullamento: dispendio di energie e di risorse. Chiaro, dunque, che un vizio meramente formale insito in un atto il cui contenuto risulta già predeterminato dalla legge, non è in grado di incidere sul contenuto dell’atto finale e non determina l’invalidità dell’atto adottato all’esito del procedimento amministrativo.

La “primordiale” previsione del meccanismo del soccorso istruttorio veniva replicata, mutatis mutandis, nel corpo del D.Lgs. n.50/2016, ove il legislatore, all’art. 83, si premurava di onerare la stazione appaltante ad assegnare un termine al concorrente per integrare o regolarizzare dichiarazioni necessarie, allorquando questi avesse presentato la domanda di partecipazione alla gara in maniera incompleta o irregolare. In particolare, il dato normativo non ammetteva l’attivazione del meccanismo in presenza di qualsiasi irregolarità, ma solo a fronte di una “irregolarità essenziale”.

La formulazione normativa aveva impegnato la giurisprudenza risalente, la quale si era pronunciata qualificando come essenziale, le sole irregolarità che comportavano ex ante l’esclusione dalla gara, e non le mere irregolarità, dalle quali non discendeva l’effetto escludente.

Il nuovo codice dei contratti pubblici si pone, in parte, in linea di continuità con la previgente disciplina. In particolare, al pari della normativa del 2016 – e successive modificazioni – prevede il meccanismo del soccorso istruttorio, inglobando le indicazioni della direttiva europea e riducendo le difficoltà emerse in sede applicativa.

In tal senso, il legislatore del 2023, senz’altro influenzato da esigenze eurounitarie, ha inteso garantire maggiormente la logica semplificatoria, troncando l’eccessivo formalismo sorto nell’applicazione della precedente normativa, senza compromettere il rispetto del principio della par condicio nello svolgimento della procedura di gara. La logica del meccanismo del soccorso istruttorio nell’ottica del Codice del 2023 risulta condita non tanto e non solo dalle esigenze suddette, ma dalla necessità che la procedura ad evidenza pubblica consenta il raggiungimento del risultato. Sul punto, è opportuno precisare che l’art. 1 rubricato “Principio del risultato”, posto in una collocazione gerarchica rispetto agli ulteriori principi, segna un radicale cambio di prospettiva rispetto al previgente codice, senz’altro caratterizzato da profonda disorganicità. Il cambio di rotta è chiarito immediatamente dalla qualificazione dell’art. 1 quale principio fondante, ordinante e con funzione nomofilattica, alla quale si aggiunge la valenza di criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale.

Pertanto, se l’intera disciplina è subordinata al raggiungimento del risultato, il meccanismo del soccorso istruttorio non può non rispondere alle esigenze rappresentate dal legislatore. Tale assunto giustifica un ulteriore intervento rispetto al Codice del 2016. In tal senso, va chiarito che, già sotto la vigenza della normativa del 2016, il meccanismo del soccorso istruttorio era stato oggetto di un ampio dibattito, sorto in relazione alla previsione generale di cui all’art. 6 della L. 241/1990. La vexata questio, infatti, atteneva alla qualificazione del potere del responsabile del procedimento: stante al dato normativo, a quest’ultimo era attribuito un mero potere, ma non un dovere di soccorrere il privato incorso in una irregolarità. Ciò aveva condotto, una parte della dottrina, a ritenere che l’intenzione del legislatore fosse quella di attribuire al responsabile del procedimento la facoltà di soccorrere, in linea con il principio di leale collaborazione, il privato, ma che, a fronte di un omesso soccorso, non era attivabile alcuno strumento di tutela.

La giurisprudenza del 2012[2] aveva, invece, seguito l’orientamento opposto, sostenendo che la disposizione di cui all’art. 6 della L. n.241/1990, benché indicasse che “il responsabile del procedimento può chiedere”, andava letta nel senso di imporre in capo al suddetto un “dovere di soccorso istruttorio” e non già una mera facoltà, con lo scopo di far valere la sostanza sulla forma.

Il nuovo codice dei contratti pubblici del 2023, alla stregua degli orientamenti giurisprudenziali più recenti, ha accolto la seconda ricostruzione, con l’intenzione di positivizzare gli approdi ermeneutici. Di conseguenza, il legislatore ha imposto, al comma 1 dell’art. 101, l’obbligo in capo alla stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità. Per altro, con lo scopo di recepire le inefficienze del codice previgente, il legislatore ha eliminato la dicotomia “irregolarità essenziali e non essenziali”.

Premesso quanto necessario, è opportuno precisare che la modificabilità formale dell’offerta non consente all’operatore economico di incidere sul contenuto della offerta medesima. Vige, infatti, in tema di contratti pubblici, il principio di “immodificabilità dell’offerta”, in forza del quale all’operatore economico è impedito apporre delle variazioni sostanziali alla propria offerta. Tale principio risponde alla esigenza di garantire il rispetto della par condicio tra gli offerenti, la quale verrebbe senz’altro alterata se si consentisse agli operatori di apporre variazioni sostanziali in corso di gara. Di conseguenza, anche la modificazione degli elementi della offerta tecnica ed economica impedisce di attivare il soccorso istruttorio.

In conclusione, il meccanismo coniato, fermo restando taluni limiti, rappresenta un ulteriore strumento di confronto tra le Stazioni Appaltanti e gli operatori economici, in un’ottica collaborativa, al fine di sopperire ad errori meramente formali, e in un’ottica riduttiva delle ambiguità di gara (come accade nell’ipotesi di soccorso procedimentale). Allo stesso modo, nelle procedure ad evidenza pubblica, il soccorso istruttorio colma l’esigenza di garantire che eccessive formalità si traducano in un ostacolo all’affidamento del contratto alla migliore offerta.

[1] Art. 6, comma 1, lettera b) della L. n. 241/1990

[2] Consiglio di Stato, sez V, 5 dicembre 2012, n. 6248

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Rosangela Porto

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