Il soccorso istruttorio – TAR Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza n. 1423 del 14 luglio 2016

Il soccorso istruttorio costituisce uno dei principi generali dell’istruttoria procedimentale.

Ad esso si affiancano gli ulteriori principi del giusto procedimento; della massima acquisizione dei fatti e degli interessi necessari ai fini della decisione; del divieto di aggravamento procedimentale; di semplificazione e inquisitorio.

Il principio del soccorso istruttorio è disciplinato dall’art. 6  lett. b) L. 241/1990 e consiste nell’attività di integrazione e regolarizzazione della documentazione prodotta dalle parti del procedimento nella fase dell’istruttoria.

Al corretto esercizio del soccorso istruttorio si frappongono limiti cronologici e oggettivi, in base ai quali esso può avere ad oggetto soltanto informazioni preesistenti alla richiesta di integrazione o di regolarizzazione (con esclusione di quelle sopravvenute) e informazioni incomplete o irregolari ma pur sempre veritiere e pertinenti (con esclusione di quelle false).

Il suddetto principio assolve la funzione di rimedio a una situazione di insufficienza documentale al cui assolvimento è preposto il responsabile del procedimento, il quale ex art. 6 lett. b) L. 241/1990 “accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.

La disciplina generale si rinviene, per l’appunto, nell’art. 6 lett. b) L. 241/1990; mentre disposizioni specifiche sono previste in materia di contratti pubblici e concorsi pubblici.

Con riferimento alle materie dei contratti pubblici e dei concorsi pubblici si sono poste alcune questioni problematiche che nel tempo hanno trovato soluzione.

Innanzitutto, per quanto attiene alla materia dei concorsi di pubblico impiego, il problema si è posto relativamente all’indicazione dei titoli utili ai fini del punteggio.

Al riguardo, ci si è chiesti se tale indicazione rappresenti una mera regolarizzazione o una integrazione della domanda di partecipazione, non consentita dalla perentorietà dei termini e dal rispetto della par condicio dei partecipanti al concorso.

In merito al quesito proposto, il Consiglio di Stato nel 2012 ha affermato che  la regolarizzazione non può tradursi in una vera e propria correzione postuma per ovviare alle irregolarità non sanabili.

Ciò in quanto, in materia di concorsi pubblici, permane ancor oggi la distinzione tra “integrazione” (non ammessa) e “regolarizzazione” (ammessa), la quale, invece, è venuta meno in materia di contratti pubblici ad opera della L. 114/2014.

Invero, la L. 114/2014 ha infatti aggiunto all’art. 38 dlgs. 163/2006 il comma 2 bis, il quale prevede che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Sul punto, i giudici amministrativi, di recente, hanno chiarito che il venir meno di tale distinzione operata in seno alla materia di contratti pubblici non comporta una automatica e consequenziale elisione anche in materiale contrattuale, in cui, pertanto, tale distinzione permane.

Ciò posto, ancor più di recente, il soccorso istruttorio è stato inciso dalla disciplina introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici ai sensi dell’83, comma 9 d.lgs. n. 50/2016), il quale prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Sulla questione relativa ai rapporti tra la vecchia disciplina (art. 38 comma 2 bis dlgs. 163/2006) e alla nuova disciplina (art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50/2016) del soccorso istruttorio è intervenuto il TAR Lombardia con la sentenza n. 1423 del 14 luglio 2016.

La questione sottoposta all’attenzione del giudici amministrativi riguarda le conseguenze della mancata adesione al soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici con riferimento all’applicazione della disciplina abrogata e del nuovo codice dei contratti pubblici.

Il Tar Lombardia,  nella suddetta pronuncia, ha aderito all’orientamento  maggioritario formatosi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs163/2006 (testo non più in vigore, ma applicabile alla fattispecie in questione) secondo il quale le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio ed implicano, comunque, il pagamento della sanzione pecuniaria, anche nel caso di mancata adesione al medesimo soccorso istruttorio e di conseguente esclusione dalla procedura concorsuale.

Tale conclusione si ricava, innanzitutto, dalla lettera della disposizione normativa, per la quale l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé e per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.

Inoltre, il comma 2 bis dell’art. 38 dlgs. 163/2006 ha introdotto una sanzione pecuniaria, che non è alternativa e sostitutiva rispetto all’esclusione, ma colpisce l’irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dall’impresa interessata.

L’introduzione della sanzione pecuniaria, in caso di irregolarità essenziali nelle dichiarazioni sostitutive, quindi, ha lo scopo di garantire la celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede.

L’esclusione, invece, consegue all’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, alla mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti[1].

Il TAR, nella pronuncia richiamata, ha, altresì, analizzato il rapporto tra la nuova disciplina del soccorso istruttorio e il rispetto del diritto UE.

Invero, nella delibera di gennaio 2015 l’ANAC aveva affermato che la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici non subordina l’esercizio del soccorso istruttorio al pagamento di una sanzione pecuniaria, ma solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza.

Pertanto, introdurre un tale obbligo significherebbe violare il divieto di gold plating, stabilito dall’art. 1, l.  11/2016 tra i criteri e principi direttivi per l’attuazione delle deleghe in materia di attuazione delle direttive europee sui contratti e sulle concessioni pubbliche, che impone il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire.

Tuttavia, i giudici amministrativi, nella citata pronuncia, hanno osservato che tale contrasto non potesse ancora ravvisarsi al momento degli accadimenti di cui è causa, atteso che la direttiva 2014/24/UE, adottata il 26 febbraio 2014 e secondo quanto disposto dall’art. 92, entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 17 aprile 2014, doveva essere recepita negli ordinamenti interni, ai sensi dell’art. 90 della medesima direttiva, entro il 18 aprile 2016. Dunque, la stessa, non rivestendo la qualifica di self executing, non poteva trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico. Pur essendo dotata di giuridica rilevanza, essa non avrebbe potuto imporre un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale tale da stravolgerne il significato letterale.

Pertanto, l’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. 163/2006, non si pone in contrasto con l’ordinamento dell’Unione Europea, in quanto la direttiva 2014/24/UE, non rivestendo la qualifica di “self executing”, non poteva trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico prima del suo recepimento nell’ordinamento interno.

Con riferimento alla nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, essa risulta emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione.

I giudici amministrativi hanno ritenuto che mentre nelle procedure indette ai sensi del dlgs. 163/2006, le irregolarità essenziali comportavano, di per sé, l’obbligo per il concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando di gara, a prescindere dalla circostanza che questi avesse aderito o meno all’invito a sanare l’irregolarità; al contrario, nel nuovo codice degli appalti, la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di mancata regolarizzazione, a seguito di espresso invito da parte della stazione appaltante.

La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici, di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, nella parte in cui non prevede l’obbligo del pagamento della sanzione in se e per se e a prescindere dall’invito alla regolarizzazione della stazione appaltante, risulta del tutto conforme alla direttiva 2014/24/UE.

Giulia Russo

[1] Tar L’Aquila 25 novembre 2015, n. 784.